最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二六九０號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反稅捐稽徵法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年六月十日第二審更審判決（九十六年度重上更㈠字第三五０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第七五０一、八九八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：㈠、被告甲○○係址設台南縣麻豆鎮麻口里三二之一號法翰企業股份有限公司（下稱法翰公司）及設於台南縣○○鄉○鎮村○○街○○○號炳翰企業股份有限公司（下稱炳翰公司）之負責人，為依法應納稅之義務人及扣繳義務人。被告與陳穎俊（已判決確定）基於逃漏稅捐之概括犯意聯絡，自民國八十四年起至八十五年間，法翰公司及炳翰公司假借「預訂貨單」名義出貨予代理商，並收取貨款總額百分之五之營業稅，惟事後未補發收據等足以證明有銷售業務單據予各代理商，藉此不正之方法逃避稅捐機關之稽查並故意漏開或短開統一發票而逃漏公司應繳納之營業稅及營利事業所得稅。法翰公司、炳翰公司就旗下分銷經理張秀嫚、廖義芳體系之代理商部分，於八十四年度至少逃漏營業稅捐新台幣（下同）二萬零二百五十元及三十六萬三千八百二十五元；法翰公司於八十五年度至少逃漏稅捐六十八萬九千一百七十五元。㈡、被告與陳穎俊意圖為法翰公司、炳翰公司不法所有之概括犯意聯絡，於同㈠之時間，對法翰公司依法向各級代理商扣繳佣金所得稅款，利用預訂貨單或以炳翰公司出貨等方式，未依規定開立扣繳憑單並將應繳交國庫之稅款加以侵占。法翰公司、炳翰公司就前揭張秀嫚、廖義芳體系之代理商部分，於八十四年度至少侵占六千七百五十元及一萬三千五百元；法翰公司於八十五年度至少侵占五十三萬零三百零五元。因認被告涉犯稅捐稽徵法第四十一條以不正當方法逃漏稅捐及同法第四十二條第二項之扣繳義務人侵占已扣繳之稅捐等罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其取捨證據之結果及得心證之理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略謂：㈠、原判決採納證人盧宇慈在原審之證詞，認法翰公司並非以預訂貨單之方式逃漏稅款；然盧宇慈之證言，與證人廖義芳、陳泓榮、洪丁香、郭黃玉鳳、李邱秀蓉、江耀輝、江原岩、盧惠俐、張秀嫚、周羅阿香、郭釘祥、陳龍坤、宋潘銀桃、許文進、郭徐雙燕、柯文欽等人於偵查中證述法翰公司及炳翰公司假借開立「預訂貨單」代替簽發「統一發票」逃漏營業稅等情不符。原判決未說明其餘證人證詞如何不足採，遽認不能證明被告犯罪，有理由不備之違法。又證人李順梹證稱「發票銷售總金額係大於所查得預訂貨單之總金額」，所謂「發票銷售總金額」，究指法翰公司全年度所開立之發票銷售金額？抑或係開立予證人之總額？原審未予查明，即採信李順梹「無法證明該公司有短漏開統一發票的情事」之證詞，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原審未審酌法翰公司開立預訂貨單，乃為規避稅捐機關之查核並詐欺稅捐機關及直銷商，規避正常開立統一發票，復未說明法翰公司以開立預訂貨單之積極詐術取代簽發統一發票逃漏營業稅情事，何以非屬積極逃漏營業稅捐行為，亦有判決不適用法則及理由不備之違誤。㈢、有關被告如何侵占稅款一節，除有開立之預訂貨單外，並有法翰公司交付直銷商之佣金分配明細表為證。原審未審酌佣金分配明細表，復未於判決理由內說明如何無足採，有判決不備理由之違法。㈣、法翰公司係計畫性侵占法翰公司代扣直銷商之佣金所得稅款，非因公司會計人員疏失所致。原判決認係被告作業疏失，無侵占稅款之故意，顯悖論理法則及經驗法則等語。惟按稅捐稽徵法第四十一條所謂以不正當方法逃漏稅捐，必具有與積極之詐術同一型態，始與立法之本旨符合，如僅屬單純的不作為，而別無逃漏稅捐之積極行為，即不能認與詐術漏稅之違法特性同視，而繩以稅捐稽徵法第四十一條之罪。原判決已於理由內說明本件法翰公司以預訂貨單名義銷貨予經銷商，縱事後未開立或短開統一發票，亦僅係消極行為，尚非積極之詐術或不正當方法；且法翰公司逃漏營業稅或營利事業所得稅，乃肇因於消極未開立統一發票所致，均與稅捐稽徵法第四十一條「不正當方法」之要件不合等情綦詳。所為說明，核無適用法則不當或應於審判期日調查之證據而未予調查等違法情形。是被告既僅有漏報之消極行為，而別無類似詐術之不正當行為逃漏稅捐，即祇能科以行政罰之罰鍰，不能遽論以該條之罪。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明之事項，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。又原判決經綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告並無公訴意旨所指炳翰公司於八十四年十一月十四日併入法翰公司後，法翰公司仍持續使用炳翰公司之預訂貨單及佣金支付明細表而逃漏稅捐，或有侵占代理商稅款等犯行，已詳細說明其無從為被告有罪確信之心證理由。所為說明，核與經驗及論理法則俱屬無違。原判決既已說明採納證人盧宇慈證言之理由，並摒棄其他證人所為不利被告之證詞，未同時說明其他證人之供述如何不足採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，亦無所指理由欠備、理由矛盾等違法情形。此外，上訴意旨，係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，重為單純之事實上爭辯，均難認係適法之第三審上訴理由。應認檢察官此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。公訴意旨認被告尚牽連犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之罪，原不得上訴於第三審法院，檢察官一併提起上訴，然因前開得上訴第三審之不正當方法逃漏稅捐、扣繳義務人侵占已扣繳之稅捐罪嫌部分之上訴既不合法，而從程序上予以駁回，該輕罪部分之上訴，亦為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 五 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 呂 丹 玉法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 五 月 十八 日
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