最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二七六七號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○
號上列上訴人因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第二五三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第三一四三號、第三一七五號、九十七年度偵字第一四八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：被告甲○○自民國九十二年二月十九日起至九十六年三月一日止擔任台灣南投地方法院南投簡易庭紀錄科經股、矩股之書記官，負責依其配屬法官之指揮命令執行職務，及隨時將案件進行終結情形詳實登載於電腦書記官作業系統等業務，為依據法令從事公務之人員。其明知民事訴訟案件原告所繳納之裁判費為公有財物，其收受原告所繳納之裁判費後，即應繳回該院收費處，不得挪為私用，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於其因承辦該院如原判決附表（下稱附表）一所示三件民事訴訟案件，而分別收受由原告用以繳納裁判費之郵政匯票後，先後於如附表一編號一、二所示時間，委由不知情之工友戴雪鳳前往名間新街郵局，以上開編號所示之郵政匯票兌領現金後，於同日轉交其本人，或由其本人自行於如附表一編號三所示時間前往上開郵局，以該編號所示之郵政匯票兌領現金後，均未繳回該院收費處，而變易持有為所有，連續將如附表一所示之公有財物予以侵吞入己，合計侵占新台幣二萬一千三百五十元，所得均花用完盡。又被告為規避該院研考單位對其所承辦如附表二、三所示案件進行、終結情形之管制考核，明知所承辦如附表二所示之案件經法官裁定移轉管轄後，其並未依法官之裁定進行上開移轉管轄程序，亦明知所承辦如附表三所示之案件經法官裁定命原告補繳裁判費後，其未依上開程序將附表三所示案件送分案室改分案號或併案，竟基於登載不實事項於其職務上所掌公文書之概括犯意，連續於如附表二、三所示之時間，在該院南投簡易庭紀錄科辦公室內，自行在其職務上所掌之公文書即電腦上之書記官作業系統「辦案進行簿」，登載如附表二、三所示之不實事項，並列印送卷清單後，再於其職務上所掌之公文書即電腦上書記官作業系統「送卷再確認」欄，登載其所列印之送卷清單上如附表二、三所示案件之送卷批號等不實事項，執行再確認程序，使電腦系統自動將如附表二、三所示之案件歸入歷史檔，該院研考單位即無法自電腦系統查知上開案件並未進行而加以管制查核，足以生損害於該院對上開案件稽核管理之正確性，及各該訴訟案件當事人適時獲得審判之權益。嗣因被告將上開案件之卷宗藏放於該院南投簡易庭會議室內矮櫃中，經書記官鄭智文於九十六年七月十二日發現並通報該院政風室，被告乃於同月十七日，在有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺其上開侵占公有財物及登載不實公文書等犯行前，向台灣南投地方法院檢察署檢察官自首，而接受裁判，並自動繳交全部所得財物等情。因而撤銷第一審關於被告侵占公有財物罪部分之判決，改判論處被告連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑；並維持第一審論處被告連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪刑之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑法第七十四條固規定，受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾（因故意犯罪）受有期徒刑以上刑之宣告，或前（因故意犯罪）受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾（因故意犯罪）受有期徒刑以上刑之宣告者，得宣告緩刑。但所謂「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」，係指宣告刑而言，並不包括減得之刑（院字第六五三號解釋參照）。是茍宣告刑逾二年者，縱經依減刑條例減得之刑為二年以下有期徒刑，即與上開緩刑要件之規定不合，自不得宣告緩刑。又數罪中有一罪宣告之刑逾二年，縱其他各罪之刑在二年以下，於定執行刑時，亦不得宣告緩刑（院字第七八一號解釋參照）。被告所犯公務員登載不實罪部分，係經第一審量處有期徒刑二年六月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑一年三月，則此部分犯罪之宣告刑既為二年六月，已逾二年，倘與他罪定其應執行刑時，依首揭說明，自不得為緩刑之諭知。原審維持第一審論處被告上開罪刑之判決，並就減得之刑一年三月與撤銷改判之侵占公有財物罪（處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年）部分，定應執行刑為二年，復以被告犯後坦承犯行，且因本件業經公務員懲戒委員會議決撤職並停止任用一年，應無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，而併予宣告緩刑五年，即顯有判決適用法則不當之違法。㈡、原判決就公訴意旨認被告列印附表二、三所示案件之送卷清單，亦涉犯刑法第二百十三條登載不實事項於公文書罪嫌部分，雖於理由中敘明「被告於登載不實事項於電腦書記官辦案進行簿後，雖有列印送卷清單之行為，但據被告供稱送卷清單於其列印出後即當作廢紙加以丟棄，且均未於文書上製作人處簽署其名，可見被告雖有製作載有如附表二所示案件經其辦理移轉管轄、如附表三所示案件經其送分案、併案等不實事項之送卷清單，但被告並未於文書上製作人處簽名，並於列印後隨即已丟棄，應屬尚未製作完成之公文書，即與刑法第二百十三條之登載不實事項於公文書之要件有間，自難以該罪相繩」（見原判決第十二頁第三至十一行），而不另為無罪之諭知。然其事實欄係記載「（被告）竟基於登載不實事項於其職務上所掌公文書之概括犯意，連續於如附表二、三所示之時間，在該院南投簡易庭紀錄科辦公室內，自行在其職務上所掌之公文書即電腦上之書記官作業系統『辦案進行簿』，登載如附表二、三所示之不實事項，並列印送卷清單後，再於其職務上所掌之公文書即電腦上書記官作業系統『送卷再確認』欄，登載其所列印之送卷清單上如附表二、三所示案件之送卷批號等不實事項，執行再確認程序……」（見原判決第三頁第一至八行），似又認定被告有於列印之送卷清單上，登載如附表二、三所示案件之送卷批號等不實事項而成立犯罪。其就被告有無於送卷清單上登載不實事項之事實記載，與理由說明不相適合，除有判決理由矛盾之違誤外，亦影響於事實之確定，致本院無可據以自為判決，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十六 日
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