最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二七七０號上 訴 人 甲○○選任辯護人 吳春生律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年二月十日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第九一八０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年間曾犯傷害罪，經原審法院以八十八年度上易字第一０二三號刑事判決判處有期徒刑八月確定，並於八十九年十二月三十一日縮刑期滿執行完畢。上訴人任職於一統徵信股份有限公司高雄分公司（下稱一統公司，設高雄市○○區○○○路○○○號十樓），於九十三年間因受被害人唐君宜委託調查事件，而收受被害人交付約新台幣（下同）二百萬元之費用，嗣被害人發覺上訴人未完全依約履行，遂向上訴人催討退款而發生爭執，上訴人因對被害人不斷催討退款，且其本身尚欠一統公司若干款項，而心生不滿進而萌生殺意，遂於九十四年四月二十三日下午五時許，在該公司廁所內，以強迫性口吻教唆原無殺人犯意之張志偉，於九十四年四月二十五日晚上八時許，前往高雄市左營區蓮池潭殺害被害人，上訴人除交代相關細節外，另交付一萬五千元及其所有之水果刀一把與張志偉，並允諾事成後將另給付一百萬元之酬勞，張志偉懾於上訴人為其主管，並受上開巨額酬勞之利誘而應允，旋將上訴人所交付之水果刀藏於該公司廁所之天花板內，另由上訴人佯以退費為由，聯絡被害人要其與張志偉聯繫，張志偉嗣於同年月二十五日撥打電話予被害人，佯稱欲退還被害人之身分證及商討退費事宜為由，約被害人於同日晚上八時三十分許，在高雄市左營區孔子廟前見面。張志偉並於同年月二十五日中午一時許，返回公司廁所取出前所藏放之水果刀放入隨身之背包內，於同日晚上六時五十分許，先將駕駛之車輛停放在孔子廟大門前，另將上開水果刀藏放在孔子廟大門左邊之草叢內，俟被害人於同日晚上八時十七分四十秒，以0000000000號行動電話撥至上訴人0000000000號行動電話確認，並駕駛自用小客車搭載友人何麗娟及被害人二幼子，約於當晚八時四十八分許抵達，被害人將車停放在孔子廟門口後，撥打張志偉之0000000000號行動電話告稱其已抵達，被害人於進入約定地點後，雙方即談論退款事宜，因上訴人未將相關款項委由張志偉返還被害人，被害人隨即陸續撥打三通電話至0000000000號行動電話與上訴人聯絡，要求上訴人退還款項，上訴人復改以0000000000號行動電話撥打二通電話予被害人，在該二通電話結束後，於當日晚上九時二十分許，被害人適接聽另通電話，張志偉即趁被害人（斯時已懷有五個月身孕）不注意之際，持上開預藏之水果刀，以右手握住水果刀刀柄，左手握住其右手手腕，自被害人脖子左上方往右下方猛劃一刀，被害人受創後抱頸奪門而出，張志偉自後追出時因緊張而跌倒，所持水果刀因碰及牆壁而斷掉在草叢中，張志偉因怕遭人發現而未再追出，隨即持斷裂之水果刀進入孔廟內由反方向逃離現場，被害人遭創後奮力跑至其車輛停置處，隨即因失血過多而倒臥在地，何麗娟見狀迅即將之送醫急救，並報警處理。張志偉於逃離孔子廟後，將該水果刀棄置在高雄市○○區○○路○○○巷和菜公路口旁之小水溝內，並於當日晚上十時三十五分許，改以0000000000號行動電話撥至上訴人之0000000000號行動電話，告知上訴人其所交待之事業已辦妥，再於同日晚上約十一時許回至案發現場取車，其後張志偉又陸續以0000000000號行動電話撥至上訴人之上開行動電話，向上訴人報告案發後之經過情形，上訴人並分別以0000000000號及另支0000000000號行動電話，撥打張志偉之0000000000號及0000000000號行動電話，向張志偉告知警方之偵辦情形，並交待張志偉嗣後應如何向警方供述，及案發時其人在高雄縣旗山鎮等情。被害人經送醫急救後因失血過多而不治死亡。嗣經警勘察現場並扣得上開水果刀之刀刃（含裂片）一支等情。係以㈠、張志偉雖曾抗辯：伊於警詢中之供述，非出於任意性等情。然依證人即承辦警員林建福及張志偉於原審更㈡審審理中分別證述各情，堪認張志偉於警詢中供述各情係出於任意性。又審酌張志偉前後八次警詢筆錄所載之相關內容；張志偉嗣於事實審法院審理中，曾再為與警詢筆錄相同內容之供述，其於警詢中供述各情具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯行存否所必要，則依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，張志偉於警詢中之供述得為證據。另上訴人於原審審理中，對原判決其餘援引為證據之傳聞證據，均表示沒有意見等情，經審酌該等陳述作成時之情況，以之作為本案之證據亦屬適當，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，該等證據亦得為證據。㈡、訊據上訴人坦承：伊受被害人之委託調查事件，確有收受約二百萬元之徵信費用，被害人曾向伊催討退費等情是實，上訴人雖否認有前揭犯行，辯稱：向被害人收取之徵信費已全數繳入一統公司，被害人要求退費之事與伊無關，且案發當天是張志偉約被害人，張志偉不利伊之相關供述均非事實等語。然查上訴人確有上開犯行，業據張志偉於警詢、第一審及原審更審前審理中供述甚詳。而被害人頸部之氣管、食道及兩側血管均遭張志偉持刀切斷，且其深度達三公分，致被害人因出血性休克而死亡等情，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗明確，有相驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及法務部法醫研究所九十四年醫鑑字第七三一、七三二號鑑定書等附卷可稽，足見張志偉行兇時用力甚猛，殺意至堅，其有殺人之犯意至為顯然。此外並有現場採證及相驗屍體相關照片、高雄市政府警察局鑑驗書、刑事案件證物採驗紀錄表、警方刑案現場勘驗採證物品清單等附卷可憑。另參酌上訴人及證人陳雅芬相關供述各情，張志偉與上訴人間除有少許金錢爭執外，彼此間並無其他重大糾紛或恩怨，衡情張志偉並無自承犯行外，並另又誣陷上訴人之可能；張志偉不利上訴人相關供述各情，核與證人何麗娟、施榮利、林建福、楊寶昇、廖經弘、黃全福、華金南、李玉芬等人，所分別供述之相關情節相符；依證人裘政豐證述各情，堪認被害人確於九十四年一、二月間，即向上訴人要求退還費用，因上訴人向一統公司表示要自行處理，故一統公司並未退還被害人徵信費，上訴人亦未簽請一統公司退還被害人徵信費；被害人於九十四年四月六日，以0000000000號手機發送簡訊至上訴人之0000000000號手機，其內容記載：「阿佑：說這個有點傷腦筋，不過……今天能把錢還我了嗎？別讓我又失信了」、「今天能把錢還我了嗎？別讓我又對銀行失信了！拜託」等情，有上訴人上開手機簡訊內容照片及譯文二張可稽；上訴人坦承：伊於案發當日即九十四年四月二十五日晚上八時許，確有與被害人通電話交談被害人催討退費相關事宜，足見上訴人與被害人間確有金錢糾紛，且被害人並曾多次向上訴人催討退費未果；被害人於案發當晚進入孔廟現場後，曾撥打電話給上訴人，上訴人又撥打電話予被害人等情，為上訴人所自承，並有被害人0000000000號行動電話通聯紀錄可佐；依卷附之行動電話通聯紀錄以觀，張志偉於九十四年四月二十三日下午五時前，其行動電話之基地台位置，固不在一統公司所在之新興區。然於同日下午五時九分以後，張志偉行動電話之基地台位置在新興區內。另參酌證人陳義修相關證述各情以觀，足見張志偉供稱：上訴人係於九十四年四月二十三日傍晚，在公司廁所內交付水果刀與伊等情，其與事實並無不合之處；張志偉供稱：伊於九十四年四月二十五日中午時，前往公司拿刀後返回女友柯嘉玲住處等情，其與卷附之行動電話通聯紀錄顯示，九十四年四月二十五日上午，張志偉行動電話基地台位置在三民區，下午在前鎮區，同日中午十二時三十一分許至下午二時十七分之前，未顯示張志偉在公司以外之其他區域等情相符；張志偉就上訴人交付水果刀之時間，其所供雖前後不盡一致。然經第一審勘驗張志偉警詢相關錄音帶結果，承辦警員林建福曾以不正確之日期誤詢張志偉，自難期張志偉於上開狀況下能為正確無誤之回答。又參照張志偉、裘政豐、賴志竑等相關供述各情，張志偉不無可能誤記相關日期。另依證人陳義修相關證述各情，足見張志偉證稱：上訴人係於九十四年四月二十三日（星期六），在一統公司將水果刀交付與伊，與事實並無不符；證人何麗娟雖證稱：被害人當天說是跟「小黑」約的，要跟小黑拿小黑欠她的錢，但至於他們何時約的，伊不知道等語，然依何麗娟上開供述內容以觀，並無從判斷究係何人邀約被害人。而依張志偉供述：被害人是上訴人先約的，被害人只是打電話跟伊確認等情，經核對被害人0000000000號行動電話之通聯紀錄以觀，被害人於到達孔廟現場前，即先於當晚八時十七分撥打行動電話予上訴人，通話時間為二分四十八秒，其後為張志偉撥打行動電話予被害人，及被害人撥打行動電話予張志偉，其二人通話時間僅各為十六秒、十三秒，彼等通話之內容顯係在確認位置所在，被害人嗣於當日晚上八時五十分許進入孔廟現場後，復立即於當日晚上八時五十六分、九時、九時十二分，先後撥打三通行動電話予上訴人並通話，上訴人復分別於當日晚上九時十四分、九時十八分，改以0000000000號行動電話撥打二通電話予被害人，此有相關通聯紀錄調閱查詢單在卷可憑，足見被害人於進入孔廟現場前後，大部分之時間均係與上訴人通電話，且上訴人亦坦承：伊與被害人通話內容係談公司退還徵信費事宜等情，堪認確係上訴人與被害人相約至孔廟，且被害人依約前往之目的在取回徵信費退款，何麗娟上開供述各情，並不能為有利於上訴人之論斷；張志偉於殺害被害人並丟棄兇刀後，確曾於同日晚上十時三十五分許，以柯嘉玲之0000000000號行動電話向上訴人回報，有該行動電話相關通聯紀錄可證，核與張志偉證稱：上訴人表示辦完事後回覆，不要使用自己電話，伊乃以柯嘉玲之手機回覆等情相符；斟酌證人柯嘉玲、謝惠玲於原審更審前證述各情之內容，足見上訴人確有教唆張志偉殺害被害人等情。堪認張志偉不利上訴人供述各情係屬事實。上訴人雖辯稱：伊向被害人收取之徵信款項已全數繳交一統公司云云。然查上訴人辯解各情前後不一，並與證人裘政豐證述各節不符。又依一統公司所使用之林雅玲帳戶往來明細表，其內亦無上訴人所稱向被害人收取一百萬元存入之記載。另參酌張志偉相關供述各情以觀，堪認上訴人確向被害人收取約二百萬元之徵信費，惟並不能證明上訴人已全數繳交一統公司，上訴人上開辯解各情，尚難採信。上訴人雖又辯稱：伊於案發後隱瞞所在，係因警方未告知狀況，伊無法確認警員身分等語。然依上訴人、賴志竑、陳義修相關供述各情，上訴人顯無可能不知事發狀況，而需向警方謊稱其人在高雄縣旗山等地。況張志偉已於當日晚上十時三十五分許，即與上訴人聯繫並回報行兇情形，業據張志偉供述明確，並有相關行動電話通聯紀錄附卷足憑，足見上訴人上開辯解各語，顯非事實。上訴人雖另辯稱：如要一百萬元給張志偉為報酬，那不如將一百萬元還給被害人云云。然被害人交付之徵信費用高達二百萬元，而被害人以上訴人未完全履約要求退款，有其法律上之依據，而上訴人承諾給張志偉殺人之報酬，在法律上則無依據，且上訴人事後未必依約給付報酬與張志偉，上訴人上開辯解各情，並無足取。此外張志偉雖曾為有利於上訴人之供述，然依張志偉嗣於原審更審前供述各情，及參照其他調查所得之相關證據以觀，足見張志偉有利上訴人供述各情，係屬事後迴護上訴人之詞，不足採信。另證人謝國彬、楊漢偉、邱瀚強、陳峻賢、林金貴、曾劉福證述各情，亦均不能為有利於上訴人論斷之依據。綜上各情，堪認上訴人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信，上訴人確有前揭犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。又以上訴人行為後，刑法第二十九條、第三十七條第一項、第四十七條第一項等規定，業於九十四年二月二日經修正公布，並自九十五年七月一日施行，經綜合全部罪刑比較結果，上訴人行為後之法律較有利於上訴人，依刑法第二條第一項後段之規定，應適用修正後刑法之規定予以論處（原判決就刑法第四十七條第一項部分雖誤為新舊法比較適用之說明，然於判決不生影響，併予指明）。核上訴人所為係犯刑法第二十九條第一項、第二百七十一條第一項之教唆殺人罪（檢察官於起訴書指上訴人係殺人罪之共同正犯，原判決雖漏未依刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官起訴法條，然於判決不生影響，併予指明）。上訴人教唆殺人後之幫助行為，為教唆殺人行為所吸收，不另論擬。上訴人有前述前科紀錄並經執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，上訴人受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除本刑為無期徒刑、死刑部分外，其餘部分應依法加重其刑。因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，適用刑法第二條第一項但書、第二十九條第一項、第二百七十一條第一項、第四十七條第一項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，改判論上訴人教唆殺人罪，累犯，審酌上訴人僅因被害人一再向其催討退款，而不顧被害人已懷有身孕，竟教唆張志偉殺害被害人，造成被害人及腹內胎兒死亡，其惡性重大，且迄未與被害人家屬達成和解賠償，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。張志偉行兇所用之水果刀之刀刃（含裂片）一支，為上訴人所有供本案犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以宣告沒收。經核於法並無違誤。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原審綜合張志偉等先後供述各情及其他證據資料，認定張志偉不利上訴人供述各情係屬事實，乃其採證認事職權之合法行使，且無違反經驗法則或論理法則等情事，上訴意旨援引張志偉等供述或其他證據之片段內容等，任意為有利於上訴人之推論，並無足取。又上訴人交付張志偉之一萬五千元，原判決未依刑法第三十八條等之規定，於論處上訴人罪刑項下為沒收之諭知，於法並無違誤。原判決理由欄援引柯嘉玲供述各情（原判決第二十七頁第十八行至第二十八頁第八行），係柯嘉玲關於其親身與張志偉交談等情形之供述，上訴意旨任意指摘柯嘉玲相關供述各情係屬傳聞證據，並非有據。被害人是否曾為退還徵信費之事鬧至一統公司，並非構成犯罪事實之要素，其於辨別犯罪之同一性並無影響。縱認原判決就上情未詳細說明而有微疵，然其於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之理由。張志偉於警詢中相關供述各情，就上訴人而言係被告以外之人於審判外之陳述，原判決並已說明依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，其具有證據能力之理由等情甚詳，上訴意旨任意指摘原判決論述各節違法云云，並非有據。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明上訴人教唆張志偉殺害被害人，張志偉並基於殺人之犯意而殺害被害人，何麗娟相關供述各情，並不能為有利於上訴人之論斷等情甚詳。又證人陳雅芬縱證稱：張志偉私底下對上訴人的怨恨蠻重；證人柯嘉玲縱供稱：張志偉說上訴人這個人不好，他要離開他遠一點；證人謝國彬縱供稱：上訴人與張志偉之間好像有摩擦等情，然上開證人等上開供述各情，並非即能為有利於上訴人之論斷，縱認原判決就相關證人供述各情，未逐句說明其何以不能為有利上訴人論斷之理由，而有微疵，然其於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之理由。另上訴意旨並未陳明曾聲請原審再就何項證據為如何之調查，且原審縱就上訴意旨所稱各情再為調查，亦非即能為有利於上訴人之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日，審判長問上訴人及其選任辯護人尚有何證據請求調查，上訴人僅泛稱：「請查詢和信電訊基地台的收發訊範圍」，而其原審選任辯護人亦僅陳稱：「請參酌被告所述」等語，並未聲請原審再為如何具體之調查（原審卷第一七八頁）。而本院為法律審，上訴意旨任意指摘原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，並非有據。上訴人其餘上訴意旨仍執前詞爭辯，或就原審採證認事用法之職權行使，或就原判決理由已明白論斷說明之事項，任意指摘原判決違法，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十六 日
Ｑ附記論罪法條：
刑法第二十九條：
教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。