最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二八七八號上 訴 人 甲○○
16樓選任辯護人 南雪貞律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月十五日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第五四二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一二一九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○原係行政院衛生署（下稱衛生署）秘書室主任（已於民國九十二年五月二十二日調任為行政院衛生署簡任秘書），為依據法令從事公務之人員。台灣地區於九十二年四月起，因嚴重急性呼吸道症候群（下稱ＳＡＲＳ）疫情肆虐，醫療院所照顧罹患ＳＡＲＳ病患之第一線醫療人員急需防疫器材如俗稱Ｎ九五型號之口罩。衛生署於九十二年四月三十日召開「疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組第一次會議」，指示秘書室及藥政處成立後勤中心，協助採購包括Ｎ九五型號口罩等防護設備，並於次日召開之「ＳＡＲＳ疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組第二次會議」，決議後勤中心採購之口罩，統一由疾病管制局秘書室發放，行政院衛生署秘書室原則不負責發送事務。上訴人隨即於九十二年五月三日與三暉綜合股份有限公司（下稱三暉公司）洽談採購事宜。行政院因ＳＡＲＳ疫情嚴重，為有效防治以維國人健康，於九十二年五月二日草擬嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例，經立法院通過總統公布，於0月0日生效，並溯及自九十二年三月一日開始施行。衛生署依該條例第七條之規定，於九十二年五月四日以衛署秘字第０九二一五００一一八號函三暉公司，向該公司徵用Ｎ九五型號口罩，三暉公司即日起不得將Ｎ九五口罩販售、交付、轉讓或贈予經銷商、其他公私機構或個人。且為確保衛生署秘書室將購得之防疫器材發送予照料罹患ＳＡＲＳ之第一線醫護人員，衛生署秘書室就徵用或採購而得之防疫器材，應轉由疾病管制局（迄九十二年五月六日止）或國民健康局（自九十二年五月七日起）依各該機關所訂之口罩發放公式發放，上訴人僅有於醫療機構買不到口罩，緊急協助調度小額度（如一至二千個左右）數量之口罩予醫療機構之權限，除此之外，均應由疾病管制局或國民健康局負責發放口罩。三暉公司於九十二年五月四日收受衛生署前述徵用命令後，隨即於當日由經理簡成源以傳真之方式通知台塑關係企業總管理處（下稱台塑總管理處），告知其原訂購之Ｎ九五口罩已被行政院衛生署徵用，無法再依原契約供應。台塑總管理處物資供應處副處長李柏鋒得知上開訊息後，因台塑集團旗下之財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）收治ＳＡＲＳ病患眾多，亦亟需Ｎ九五型號口罩，以免影響該醫院第一線之醫療人員，李柏峰遂向該管理處行政中心副主任楊麗珠、決策委員會副主任委員莊逸洲報告。莊逸洲於九十二年五月六日，以電話請求上訴人勿扣留該管理處原向三暉公司訂購之Ｎ九五口罩，並派李柏鋒於九十二年五月七日前往衛生署協調。上訴人明知李柏鋒請求衛生署准許已向三暉公司徵用之Ｎ九五口罩中之五萬個交付台塑總管理處，與上開徵用之目的不符，本應拒絕李柏鋒之請求，惟經李柏鋒一再懇求而首肯，並於九十二年五月七日，利用三暉公司通知衛生署領用Ｎ九五型口罩之機會，指示該署秘書室不知情之司機張雲勇，偕同李柏鋒前往三暉公司領取Ｎ九五型號口罩十一萬二千八百個，運回台北市○○○路○○○號衛生署後，再將其中五萬個口罩交付李柏鋒，由李柏鋒運供長庚醫院醫療體系使用。上訴人知悉衛生署當日係向三暉公司提領十一萬二千八百個口罩，因指示張雲勇將其中五萬個交付台塑總管理處，並對於不知情之衛生署秘書室負責登載「行政院衛生署秘書室經手Ｎ九五進貨明細表」（下稱進貨明細表）之歐素芬，事後應會依張雲勇所提供之數據為不實登載，亦知之甚詳。上訴人為秘書室主任對於此不實之記載亦明知負有防止其發生之法義務，竟能防止而不防止，惟為掩飾上情，而任由歐素芬在其掌管屬公文書性質之進貨明細表中，就九十二年五月七日向三暉公司進貨量為「６２８００」之不實登載，並據以行使呈報負責督導秘書室採購業務之主任秘書吳憲明及衛生署副署長楊漢湶，足以生損害於衛生署對於防疫物資採購、調度及分配之正確性等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。緩刑參年，並向公庫支付新台幣拾萬元。並以公訴意旨另稱：上訴人違反發放之程序，擅自將公務上持有之五萬個口罩交予長庚醫院，圖長庚醫院不法利益，因而使長庚醫院獲得核計新台幣（下同）一百萬元之不法利益等情，另涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪云云。惟因上訴人或長庚醫院並未因此獲得利益，上訴人所為與圖利罪之構成要件不符，於理由內說明就此部分不另為無罪諭知之旨。固非無見。
惟查：（一）刑法第二百十三條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。至同法第二百十四條使公務員職務上登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載，其犯罪主體則為凡使公務員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員不知其事項為不實而使之登載，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，亦僅能論以刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，無論以同法第二百十三條之公務員登載不實罪之間接正犯之餘地。此與公務員與使公務員為不實登載之行為人（包括具公務員之身分者），均明知該事項為不實，縱公務員之登載係出於行為人申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識，應已入於正犯範圍，均成立刑法第二百十三條之罪；或職掌製作公文書之公務員利用無犯意或無責任能力之人為其完成登載不實之文書，仍應成立該罪之間接正犯之情形，並不相同。原判決認定：上訴人任由歐素芬在其掌管屬公文書性質之進貨明細表中，就九十二年五月七日向三暉公司進貨量為「６２８００」之不實登載，並據以行使呈報負責督導秘書室採購業務之主任秘書吳憲明及衛生署副署長楊漢湶，足以生損害於衛生署對於防疫物資採購、調度及分配之正確性等情。而論以行使公務員職務上登載不實文書罪之間接正犯。依其理由之記載，係以證人張雲勇、歐素芬、吳憲明之證述為其所憑之證據（原判決第十四頁最後一行至第十六頁倒數第四行）。並未採起訴書中所列卷內「進貨明細表」資為認定事實之證據。則上開證人之供述，是否與事實相符，即非無疑，原判決就此未詳加說明其何以摒棄該「進貨明細表」之文書證據不採之論斷理由，遽行判決，已有證據上理由不備之違背法令。又據證人凃醒哲於偵查中證稱：「秘書室」作帳及統計報表應由甲○○製作云云（偵查卷㈠第一一一頁），是否可取？原判決並未究明，復未認定該「進貨明細表」係為上訴人職務上所掌之公文書，依前揭說明，論上訴人以上開罪名，亦難謂適法。又刑法第二百十六條之行使第二百十三條之公務員登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張為成立要件。公務員就所擬之公文為呈判或會簽，乃其職務上之層轉行為，並非自己持用該文書對於內容有何主張，尚與行使有別。本件據上訴人於偵查中供稱：偵查卷第十至十四頁的統計表，要每日往上呈送，並報知行政院云云（偵查卷㈡第二十七頁），然原判決僅認定：歐素芬登載後並據以行使呈報負責督導秘書室採購業務之主任秘書吳憲明及衛生署副署長楊漢湶等情，與實情是否相符，不無可疑。苟原判決上開認定無訛，歐素芬之呈報行為是否為其職務上之層轉行為？能否論以行使罪，有待研求。實情如何？既攸關法律之適用，自應予釐清，原判決未敘明其認定之理由，遽論以「行使」罪，尚嫌速斷。（二）貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款圖利罪所謂「不法利益」，係指一切足使本人或其他第三人之財產增加經濟價值者，包括一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言。按嚴重呼吸道症候群防治及紓困暫行條例第七條規定之徵用防疫物資，係國家行政機關因特定目的，依法律規定剝奪或限制人民財產權之措施，凡經徵用之口罩，其所有權歸屬徵用機關即衛生署。故衛生署九十二年五月四日衛署秘字第０九二一五００一一八號致三暉公司函載稱：「主旨：本署為因應ＳＡＲＳ防疫需要，自即日（九十二年五月四日）起須徵用貴公司所生產之Ｎ９５型口罩，全數供衛生署統籌分配各醫療院所及防疫人員使用。說明：一、依據嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例第七條規定辦理。二、貴公司即日起不得將Ｎ９５型口罩販售、交付、轉讓或贈予經銷商或其他公私機構或個人。三、上開徵用Ｎ９５口罩供應時間、交貨地點及補償金額，本署將另行接洽。」（偵查卷㈠第四頁）係藉由徵用之手續，以達自徵用之初，即能逕行取得徵用物品之所有權，俾便統籌分配物資。又原判決並以衛生署徵用之防疫物資，係依各醫療機構請領之數量，依一定公式計算核發，並未授權上訴人發放、分配，乃上訴人擅將衛生署徵用之口罩發放近半數予長庚醫院，顯已逾越其權限（見原判決第十九頁倒數第十二行至第二十二頁第十二行）。準此，三暉公司之Ｎ九五型號口罩既經衛生署徵用，自屬衛生署所有之防疫物資，三暉公司已無權處分。而衛生署對於Ｎ九五型號口罩之發放復定有一定之公式，據以核計發放、分配之數量。上訴人無權為之，猶擅自交付其中五萬個予長庚醫院，非但逾越其權限，並因防疫物資之分配發生排擠效應，已使長庚醫院因此而獲得現實財物之使用利益。乃原判決未深入探求，遽謂衛生署發放予醫院及衛生局之口罩，於九十二年五月九日後才開始收費，則五月九日前發放予醫院之口罩既不收費，縱長庚醫院領取之五萬個口罩為衛生署所有，上訴人亦無圖利長庚可言，及該五萬個口罩之貨款計六十三萬元，由三暉公司向長庚醫院請款，並由長庚醫院支付，故長庚醫院並未獲得任何利益云云，而為有利上訴人之判決（原判決第二十四至二十六頁理由戊），能否謂為適法？饒堪研求。上訴意旨雖未指摘及此，然此為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決不另諭知無罪部分，應一併發回。末查：原判決並未採上訴人九十二年五月二十一日、九十二年六月五日於偵查中之供述，資為認定事實之證據，其於理由內就此大幅度說明其有證據能力之旨；另就理由甲程序壹之記載，似均屬贅餘，案經發回，附予敘明，以供參酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在法官 洪 佳 濱本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 一 日
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