最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二八０七號上 訴 人 丁○○選任辯護人 許美麗律師
王彩又律師蔡俊有律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 李長生律師上 訴 人 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 楊沛生律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第五七五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第三八０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人丁○○原任新竹市議會議員，為依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，而與新竹市新莊里里長（與里長職務身分無關）即上訴人丙○○，及上訴人甲○○、乙○○共同連續期約賄賂之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等四人貪污部分之科刑判決，改判仍按修正前刑法連續犯之規定，論丁○○以共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂罪，處有期徒刑拾貳年；丙○○、甲○○、乙○○以共同連續與依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂罪，各處有期徒刑柒年陸月、拾年、拾年；並均為褫奪公權之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等四人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。丁○○上訴意旨略以：㈠、土地徵收案經市議會議決後，尚須經由市政府向內政部陳報，並經內政部徵收審議委員會審議通過後，始得成案，故丁○○向市議會連署提案之行為，無法律上效力，非屬議員法定職務範圍內所應為或得為之行為；且依甲○○、丙○○談話錄影譯文所示，證人黃家良曾稱令甲○○、丙○○等人得以抽成新台幣（下同）二、三百萬元之利潤尚屬合理等語，足證甲○○、乙○○無期約賄賂之意思；又丁○○無法知悉新竹市政府於民國九十二年度得否辦理「新莊里長春段第四二０地號公園及兒童遊戲用地」（下稱本件徵收案）之徵收暨補償費數額，況原判決亦認定「……新竹市政府及內政部之土地徵收進行、審核程序，故與被告職務上之行為無直接關係……」等情，則原判決論丁○○以對於職務上行為收受賄賂罪，即有判決適用法則不當之違法。㈡、於九十二年六月二日簽訂切結書時，陳色尚非新竹市○○段第四二０地號土地（下稱系爭土地）之共有人，其對於該土地之徵收補償費無請求權，丁○○豈可能與陳色期約賄賂，原判決此部分認定有所違誤；又原判決事實先認定「……並查得該預定地預定徵收範圍計有陳色、楊雪清共有……」，嗣又認定「……於九十二年六月二十七日交由不知情代書廖燕卿，將上開土地一萬分之七八七五應有部分登記為陳色所有，於同年八月十四日完成登記……」等情，則原判決關於系爭土地共有人為何，前後記載不一，有所矛盾。㈢、證人即同案被告甲○○、丙○○於第一審及原審曾述及甲○○、丙○○與陳色簽訂切結書時，丁○○並未在場等語，惟原判決未說明不予採納之理由，逕以未經詰問之證人黃資貽（係陳色之女）於偵查中供述，為不利於丁○○之認定，有判決不備理由之違法。㈣、陳色與甲○○簽訂切結書後，係共同至台灣土地銀行新竹分行開戶，以為其等資金往來之使用，有其等共同開戶資料在卷可稽，惟實際上，系爭土地徵收補償費之發放銀行係台灣銀行，足見陳色、甲○○簽訂切結書與系爭土地之徵收並無關聯，原判決未說明不予採信上開有利證據之理由，有理由不備之違法。㈤、原判決既認定丁○○於九十二年三月一日起至九十五年二月二十八日止，擔任新竹市議會第六屆議員，則伊又如何於九十一年間新竹市議會審查新竹市政府九十二年度預算時，得知新竹市政府工務局工務隊編列有十億元之預算一節，原判決未說明其憑以認定之依據，有判決理由不備及理由矛盾之違法。㈥、原判決認定甲○○、乙○○均為丁○○助理，惟未向新竹市議會調取丁○○提報之助理名冊查證，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。㈦、原判決理由貳之二之㈢、⒊中，援引證人黃家良於九十二年十一月九日在其母陳色住處之錄影譯文為證，惟黃家良調查中曾稱其係於九十二年十一月十日約乙○○、丙○○二人至陳色住處談判等語，且法務部調查局新竹市調查站（下稱調查站）「甲○○、丙○○談話錄影譯文」記載錄影時間為九十三年一月，原判決所為上開認定與卷內證據資料不符，亦未說明其憑以認定之依據，均有違誤等語。丙○○辯以：㈠、依證人黃家良、證人即同案被告甲○○於第一審所證述，及補償費公告清冊所示，足見系爭土地係黃家良之父於三十年前向楊雪清所購買，已逾民法規定之請求權時效，經由甲○○、乙○○之協助始完成移轉登記手續，且系爭土地之徵收補償費為二千六百五十五萬八千二百十元，而上訴人等四人與陳色簽訂切結書所約定之款項，應屬辦理系爭土地移轉登記之合理報酬，並非「不正利益」，原判決未予詳查，復未說明不採上開有利證據之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈡、依原判決事實認定，丙○○為新竹市新莊里里長，係依據法令從事於公務之人員，又其於本件所為與其職務無關，屬「非主管或監督之事務」，應成立貪污治罪條例第六條第五款之罪，然原判決於理由中竟認丙○○應依同條例第三條規定，構成與丁○○共犯同條例第五條第一項第三款之罪，有理由矛盾之違法。㈢、依證人黃煜燦於第一審審理中所述其母陳色曾交付三百八十萬元予丁○○等語，則上訴人等四人是否已實際收受賄賂，而應論以收受賄賂罪，又此關乎上訴人等四人有無同條例第十條規定適用之疑義，丙○○於第一審曾予以指摘，原判決仍未為詳查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。甲○○、乙○○則辯稱：㈠、土地徵收案經市議會議決後，尚須經由市政府向內政部陳報，並經內政部徵收審議委員會審議通過後，始得成案，故丁○○向市議會連署提案之行為，無法律上效力，非屬議員法定職務範圍內所應為或得為之行為；又丁○○無法知悉新竹市政府於九十二年度得否辦理本件徵收案之徵收暨補償費數額，丁○○自無對職務之行為期約賄賂之可能，原判決以提案、議決為議員之單獨權限，並論甲○○、乙○○與丁○○以對於職務上行為共同期約賄賂罪，即與經驗及論理法則不符，亦與原判決所引鈞院七十五年度台上字第六四七二號、九十年度台上字第五七六四號、九十二年度台上字第三四一九號、九十四年度台上字第二四四四號、九十四年度台上字第三七九號、九十四年度台上字第六二八號等判決意旨不符，而有適用法則不當之違法。㈡、依第一審法院勘驗證人黃家良提出之錄影帶譯文所示，陳色多次表示其當時不知切結書上書立二千多萬元等語，又證人黃家良亦證述其錄音係為恐嚇甲○○、乙○○等人，拒付酬勞等語，足見甲○○、乙○○並無行賄之意圖；依證人張祖琰、楊雪清、黃家良所述系爭土地徵收早已預定，議員提出議案後，仍須依市政府之程序辦理等語，足證本件無以推動徵收為對價之關係存在。此並經甲○○、乙○○於第一審予以指摘，原判決不察，遽論甲○○、乙○○以對於職務上之行為期約賄賂罪，即有判決理由不備及理由矛盾之違法。另證人黃資貽於審判外證述甲○○、乙○○以推動徵收向其索賄等語，依上認定，即屬不可信，原判決援引為不利認定，容有違誤。㈢、依證人黃資貽、黃煜燦、黃家良所述，乙○○、丙○○談話錄影譯文及切結書內容所示，甲○○、乙○○與陳色於九十二年六月二日所立切結書，目的係為確保陳色給付取回、過戶系爭土地及開發土地之報酬六百萬元，甲○○、乙○○並曾請丁○○協調此事，與賄賂無涉，甲○○、乙○○與丁○○並無期約賄賂罪之行為分擔及犯意聯絡，此並經甲○○、乙○○於原審前審予以指摘，原判決不察，所為認定有判決理由不備之違法。㈣、證人黃家良僅供陳：乙○○自稱係丁○○之助理云云，並未言及甲○○，且同案被告丙○○稱：係伊自己猜測（甲○○、乙○○為丁○○之助理）等語，足見甲○○、乙○○非丁○○助理，此並經甲○○、乙○○二人於原審前審予以指摘，原判決仍未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。㈤、證人楊雪清本可拒絕移轉登記系爭土地之一萬分之七八七五之應有部分，係因乙○○介入而損失補償費二千六百餘萬元，復未取得甲○○、乙○○允諾給付之九十萬元，所為證述有誣陷甲○○、乙○○之虞，不足採信，此並經甲○○、乙○○於原審前審予以指摘，原判決仍未就此說明，有判決不備理由之違法。㈥、原判決雖認九十二年三、四月間，甲○○、乙○○至陳色家中向陳色表示丁○○可推動徵收等情，惟當時系爭土地仍屬楊雪清所有，丁○○等人事先亦不知悉內政部同意徵收，如何能認甲○○、乙○○有與丁○○向陳色期約賄賂，又本案徵收土地尚牽涉地主陳信美、彭政德、戴金珠等人，卷內復查無丁○○向上開地主索賄之證據，原判決未予斟酌，所為認定顯違經驗法則。㈦、依原判決事實二之㈡之記載，楊雪清顯未同意賄賂丁○○，亦無行賄之意，上訴人等四人就此部分自無與向陳色期約賄賂部分，構成連續犯之餘地，原判決所為認定與修正前刑法第五十六條規定、司法院大法官釋字第一五二號解釋、鈞院六十七年度第六、七次刑事庭決議意旨有違。㈧、原判決並未依據陳色與楊雪清就系爭土地之持分及土地價值，衡量上訴人等四人分別向陳色、楊雪清索賄之款項數額是否符合常情，所為認定顯違經驗法則。㈨、證人黃家良既稱其錄影之目的係為拒絕給付報酬，以恐嚇上訴人等四人等語，則其錄影係基於不法目的所為，違反通訊監察及保障法第二十九條、刑法第三百十五條之一之規定，原判決將之採為證據，即有違誤。㈩、證人即同案被告丙○○於九十四年十二月十二日偵查中所為供述，檢察官係以獲邀寬典誘使丙○○為不實之證述，屬以不正方法取得之證據，原判決將之採為判決基礎，亦有違法等語。惟按：㈠、原判決已敘明：刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人以錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除；惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，是通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。且按刑法第三百十五條之一第二款係規定：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論談話或身體隱私部位者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金」，該款犯罪，必須行為人「無故」竊錄，始得成立。本件證人黃家良為蒐集上訴人等四人向其母陳色行求、期約賄賂之證據，於九十二年十一月十日（按原判決誤載為同月九日）在陳色位於新竹市○○街○○○號家中，錄下黃家良與陳色、黃煜燦及上訴人乙○○、丙○○間談話之錄影光碟；及同日晚間在丙○○位於新竹市○○街○○○巷○弄○號之家中，錄下黃家良與上訴人等四人對話之錄音帶，自非屬「無故」，亦非出於不法目的，其復屬談話之一方；且上開錄影及錄音，經第一審勘驗結果，上訴人等四人於錄影光碟及錄音帶內之語聲，分別為其原音等情均無異議，則該錄影、錄音本身，自有證據能力等旨（見原判決第八、九頁）。上訴意旨謂原判決未予詳查，逕採上揭錄音、錄影為判決基礎，自有誤會。又雖原判決理由將上揭錄影時間九十二年十一月十日誤載為同月九日（見原判決第九頁第十四行、第十五頁倒數第十行），以及調查站「甲○○、丙○○談話錄影譯文」誤載錄影時間為九十三年一月（見他字卷第一宗第二
十一、三十頁），而有瑕疵，但均與判決結果不生影響，尚不得執為上訴第三審之理由。㈡、原判決已說明：共同被告丙○○於九十四年十二月十二日偵查中，以證人身分具結所為之證述，業經第一審及原審上訴審二次播放錄音，詳加調查，其陳述係出於自由意志，應有證據能力而得作為判決之基礎等語甚詳（見原判決第六、七頁）。甲○○、乙○○上訴意旨仍執以指摘，自非合法上訴理由。㈢、丁○○於第一審及原審，對於檢察官起訴犯罪事實所指：其係新竹市議會第六屆議員（按任職自九十一年三月一日起至九十五年二月二十八日止），於第六屆第三次定期會中（任期自九十二年五月二十八日至九十三年第五次定期會改選日止），利用其擔任建設審查委員會（以下稱建審會）委員之機會，得知九十一年間新竹市議會審查新竹市政府九十二年度預算時，新竹市政府工務局工務隊編列有十億元之土地取得、地上物拆遷補償預算，而新竹市○○段第四二０地號等五筆土地，於七十三年間新竹市政府辦理公共設施通盤檢討時，已納入「實施變更高速公路新竹交流道附近特定區計畫」規劃為「新竹市新莊里公兒二公園」（下稱公兒二）之預定地，惟遲未辦理徵收，並查得該預定地預定徵收範圍計有陳色、楊雪清所共有同段第四二０地號之系爭土地、陳色所有之同段第四四０地號土地等情，並不爭執（見第一審卷第一宗第五十三頁；更㈠卷第二九二頁背面、第二九三頁）。是雖原判決事實所載「丁○○於九十二年三月一日起至九十五年二月二十八日止，擔任新竹市議會第六屆議員，且為該議會第三次定期會之建審會委員，並擔任建審會之召集人」（見原判決第二頁），過於簡略而欠周詳，然尚未致適用法令錯誤，復對判決本旨不生影響，自不得據為第三審上訴理由。又本件案發多年前，已由陳色之夫向楊雪清購買系爭土地其中一萬分之七八七五之應有部分，雖遲至九十二年六月二十七日，楊雪清始提出證件交由代書辦理土地所有權移轉登記完畢，但於此之前，陳色早已為事實上之共有人，此為上訴人等四人所不爭執。則原判決以陳色、黃資貽與甲○○於九十二年六月二日簽訂切結書之前，上揭土地為陳色與楊雪清所共有（見同上頁），尚無不合，亦不得執為上訴理由。㈣、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑證人黃資貽於檢察官偵查中、證人楊雪清於偵查及第一審具結證述，同案被告丙○○於九十四年十二月十二日檢察官偵查中以證人身分具結所證，及證人黃家良為蒐集上訴人等四人向其母陳色行求、期約賄賂之證據，於九十二年十一月十日，在陳色位於新竹市○○街○○○號家中，錄下黃家良與陳色、黃煜燦、乙○○及丙○○間談話之錄影光碟；同日晚間在丙○○位於新竹市○○街○○○巷○弄○號之家中，錄下黃家良與上訴人等四人對話之錄音帶；及上揭錄音譯文。並參酌卷附九十二年六月二日由陳色、黃資貽與甲○○簽署之切結書一份，楊雪清、陳色土地買賣所有權移轉契約書一份，楊雪清委託書，系爭土地登記簿謄本，陳色、甲○○共同開設台灣土地銀行新竹分行帳號000000000 號之開戶資料等相關證據資料，本於調查所得心證，敘明其認定上訴人等四人上開犯行之依據及理由。而以上訴人等四人所辯均為事後卸責之詞，俱無可取，亦於理由內詳加指駁。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決理由不備、理由矛盾及採證違背證據法則，自非適法之第三審上訴理由。㈤、貪污治罪條例第五條第一項第三款賄賂罪所稱之「職務上之行為」，係指公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為。申言之，祇要行為與其職務有關者，即足當之，不以行為是否由該公務員具最終決定權為要件。又不具公務員身分者與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，亦依貪污治罪條例處斷，該條例第三條亦有明文。⑴原判決依憑證人即九十二年間擔任新竹市政府建設局公園路燈管理課課長馬耀球、聘用人員朱美貞、吳立炫於調查站之供述，以及丁○○於第一審供承：本件徵收案之推動進行，實係由伊利用擔任新竹市議員期間，於該議會第六屆第三次定期會第十七次會議臨時提出議案，並請議員王明魁等人連署，經議會照案通過後，函送新竹市政府查照辦理，始促成啟動徵收程序等情，並參酌卷附新竹市政府八十八年至九十三年度歲出計畫提要與各項費用明細表，新竹市議會第六屆第三次定期會各委員會編組表、第六屆第三次大會臨時會提案、第十七次會議紀要等相關資料，說明本件徵收案係因丁○○行使議員職權，其提案、尋求連署並參與議決，為職務上之行為，經市議會通過後函送新竹市政府辦理，始啟動徵收程序之事實，已堪認定。⑵又土地徵收補償之程序，得由民眾陳情或新竹市議會決議案而啟動進行，經新竹市政府工務局詢問主計單位當年預算是否足以支應加以審查同意會簽後，最後經市長之核可，再將徵收清冊、徵收計畫書送內政部審核。議員雖無徵收案之審查決定權，然依新竹市議會組織自治條例第十五條規定，議員得於議會中提案，並參與議決，自屬其職務上之行為，要無疑義。茲丁○○係利用其擔任新竹市議員得在議會中提出議案及議決之權限，分別向楊雪清、陳色要求、期約賄賂，且確係因丁○○之提案，並參與議決，經議會通過議案，送新竹市政府始啟動本件徵收案之進行，是丁○○上開所為，自屬對於其職務上之行為要求，期約賄賂。⑶又新竹市政府及內政部之土地徵收進行、審核程序，固與丁○○職務上之行為無直接關係；然此不影響丁○○身為議員，應廉潔自持，不應就其議員職務上之行為對楊雪清、陳色為要求、期約賄賂之行為。至於上訴人等四人雖與陳色、證人黃資貽簽訂切結書，然該契約無非係作為其要求期約賄賂之掩飾而已，不得因此而卸免刑責。⑷丁○○藉議員之身分，與陳色期約，及向楊雪清要求賄賂，顯然與其職務有相當之對價關係，自屬就職務上之行為要求、期約賄賂無疑。而丙○○係新竹市新莊里里長，雖於本件無「職務上行為」之身分關係；另甲○○、乙○○對外以丁○○之私人助理之名行事，渠等固均無職務上之行為，然因與有職務關係之丁○○共謀，並互相支應，相互間具有犯意聯絡及行為分擔，自仍以共同正犯論。所為論斷與上揭說明，核無不合。上訴意旨仍執前詞，及援引與本件不相關聯且無拘束力之本院七十五年度台上字第六四七二號等判決，指摘原判決有適用法則不當之違法，自非適法之第三審上訴理由。㈥、修正前刑法連續犯之成立，以行為人主觀上基於一個概括之犯意，客觀上先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，即足當之。原判決以上訴人等四人就丁○○基於職務上之行為，向楊雪清要求賄賂，雖楊雪清未同意，仍應論上訴人等四人以對於職務上之行為要求賄賂罪；且與對於職務上之行為向陳色期約賄賂之行為間，認係基於數行為之概括犯意為之，因此依連續犯之例，論以公務員對職務上之行為期約賄賂一罪，並加重其刑，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，自不容任意指摘有適用法則不當之違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈦、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。證據如與發見真實不具關連性者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查而不予調查之違法。經查甲○○、乙○○二人均否認為丁○○之助理，則原審未依職權向新竹市議會調取丁○○提報助理名冊查證甲○○、乙○○二人是否為丁○○之助理，仍於原判決認定甲○○、乙○○與丁○○間就所犯對於職務上之行為，期約賄賂罪，有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯之論證不生影響。此屬法院職權調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不得資為合法之第三審上訴理由。㈧、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。經查原判決認定丁○○對於議員職務上之行為，與案外人陳色期約賄款，應按貪污治罪條例第五條第一項第三款論處。丙○○等人與丁○○間就上開貪污罪，有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯，依同條例第三條規定，亦應依該罪處斷等旨；相較於丙○○上訴意旨㈢所指證人即陳色之子黃煜燦於第一審述及：陳色曾進而交付三百八十萬元予丁○○等語而言，原判決之認定顯對上訴人等四人有利。上訴意旨主張原判決未就上訴人等四人是否已實際收受賄賂，而應論以收受賄賂罪，又認此關乎應否依同條例第十條規定諭知追繳沒收該賄賂之疑義，原審未予詳查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其上訴自非合法。㈨、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十七 日
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