最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二九五一號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林維信律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 李家鳳律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年三月五日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三四五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一一○九七、一四八六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○分別有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於渠等部分科刑之判決，改判仍依行為時牽連犯關係，從一重論甲○○以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，依貪污治罪條例第八條第二項前段、第十二條規定遞減其刑後，量處有期徒刑二年，褫奪公權二年，減為有期徒刑一年，褫奪公權一年，緩刑二年，並諭知所得財物新台幣（下同）一萬三千六百十二元應予追繳並發還台南縣山上鄉代表會；及依行為時牽連犯關係，從一重論乙○○以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，依貪污治罪條例第十二條規定減輕其刑後量處有期徒刑四年，褫奪公權四年，減為有期徒刑二年，褫奪公權二年，緩刑三年，並諭知所得財物一萬三千六百十二元應予追繳並發還台南縣山上鄉代表會；固非無見。
惟查：㈠、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之；貪污治罪條例第十條第一項、第二項定有明文。原判決認定被告等係依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，向台南縣山上鄉代表會詐領出國考察補助費各一萬三千六百十二元，應依貪污治罪條例第十條第一項規定，均宣告追繳並發還台南縣山上鄉代表會（見原判決第十八頁第十八至二二行，第一頁主文第二段第三、四行；第三段第三、四行）。但甲○○於檢察官偵查中之民國九十五年七月二十七日，已繳交包括上開犯罪所得在內之五萬元，有台灣台南地方法院檢察署扣押筆錄及扣押物品目錄表各一件在卷足稽（見偵一一○九七卷第一○四至一○七頁），甲○○既已於偵查終結前自動繳交全部犯罪所得，要無宣告追繳之適用。乃原判決仍就甲○○之犯罪所得為「追繳」之諭知，而就乙○○犯罪所得部分，卻漏未宣告「如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之」，其法則之適用非無違誤。㈡、公務員利用職務機會詐取財物罪之構成，須以財物之取得自始具有不法所有之意圖為要件。原判決援引「國外出差旅費報支要點」之規定，認被告等委託三優假期旅行社辦理出國考察行程之項目，除來回機票等交通費用必須檢附單據始能核銷外，既已包含住宿費及膳食費等生活費在內，此部分自不得再重複報支等旨，為不利於被告等之論據（見原判決第十一頁第十四至十九行）。然依國外出差旅費報支要點第四點、第七點、第十三點及十四點規定，出差旅費分為交通費、生活費（含百分之六十之住宿費、百分之三十之膳食費及百分之十之零用費）及辦公費，其中交通費、保險費均應檢據原始單據或旅行業代收轉付收據覈實報支，而生活費則依行政院所定中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表計算。再依卷附內政部於九十七年四月三十日以內授中民字第○九七○七三四二八三號函覆原審法院稱：「地方民意代表出國考察如係由個人辦理考察行程或由個人與旅行社簽約（即非以民意機關為契約當事人）代辦交通繕宿安排，則民意代表可在不超過出國考察經費編列標準規定限額內，參照『國外出差旅費報支要點』規定辦理核銷」等語（見原法院上訴審卷第一三二頁）；而該函後附該部於九十六年十月三日邀集行政院主計處等機關研商「地方議會議員資遣之助理春節慰勞金發放及地方民意代表出國考察費檢據核銷事宜」會議第２案（案由：地方民意代表出國考察費檢據核銷事宜），決議第四點記載：「『國外出差旅費報支要點』第九點所稱『其他來源所提供膳宿或現金津貼者』，主要係指除外國政府、國際組織以外，其他無法逐一例示而有提供國外膳宿或現金津貼事實者，並不包括出國考察行程之旅行業者在內，爰不宜作為委由旅行社辦理出國考察者，不得報支生活費之依據，以免造成混淆」等詞（見原法院上訴審卷第一三四至一三七頁）。依上開規定及函釋意旨，被告等自行委由旅行社辦理出國考察，除須檢附單據覈實報支交通費及保險費外，尚可依行政院所定中央政府各機關派赴國外各地區（本案為大陸地區）出差人員生活費日支數額表所列標準報支生活費。本件被告等考察行程如依前揭行政院所定出差人員生活費日支數額表所列標準報支住宿費及膳食費，其全部得報支數額（含交通費、零用費、住宿費及膳食費等）加總計算後，與其等實際各請領之五萬元相較，究竟有無溢領情事？凡此與被告等請領本件出國考察補助費是否具有不法所有意圖之認定，攸有關係，原判決未詳為論述說明，即逕認被告等有不法所有意圖，亦嫌理由欠備。㈢、科刑判決書所記載之事實、理由與所宣告之主文，必須互相一致，若其記載不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定，被告等依法可得報支之出國考察補助費用各為三萬四千三百八十八元（見原判決第二頁第十七行），於理由欄初亦說明被告等依法各可得報支三萬四千三百八十八元之出國考察補助費（見原判決第十二頁第二五、二六行，第十三頁第二二、二三行、第十五頁第二七、二八行）；嗣卻載述被告等依法可得報支之出國考察補助費用各為三萬六千三百八十八元（見原判決第十八頁第二十行）等語。就被告等依法得報支費用之數額先後認定兩岐，致不法所得金額尚不明確，併有理由矛盾之可議。以上或為檢察官及被告等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至被告等牽連涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條之使公務員登載不實部分，公訴意旨認與前揭利用職務上之機會詐取財物罪間，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。又原判決第二頁第十八行、第十三頁第二五行、第十九頁第二二行，關於「50,000－34,388＝15,612」，均誤植為「50,000－34,388＝13,612」，案經發回，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 一 日
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