最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二九五三號上 訴 人 甲○○選任辯護人 洪文佐律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 陳清朗律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 林永頌律師
黃韋齊律師張譽尹律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年二月二十五日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第七四七七、八三一０、八三四四、八五九六、一二六一七、一三二五六、一三二五七、一三二五八、一三二五九、一三二六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○部分之判決，改判論甲○○、乙○○、丙○○共同犯常業詐欺取財罪，甲○○處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；乙○○、丙○○各處有期徒刑壹年陸月，均減為有期徒刑玖月，並均為相關從刑之宣告；固非無見。
惟查：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，在特別可信為真實之情況下所為，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。其先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，倘採用先前不一致陳述為判決基礎時，並應敘明其理由。且此「特信性」屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據；至所稱之「為證明犯罪事實存否所必要」（即學理上所稱之「必要性」），係指該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必達證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺之程度，即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。原判決以廖清山於第一審審理時所證關於乙○○、丙○○分別是否有恐嚇、共犯常業詐欺犯行部分，與其於警詢時之陳述不符；邱育啟於原審審理時所證關於乙○○是否共犯常業詐欺犯行部分，亦與其於警詢時之陳述不符；黃慶堂於第一審審理時所證關於出貨明細表記載事項代表之意義等，與其於警詢時之陳述不符；鍾美珠於第一審審理時所證關於乙○○是否共犯常業詐欺及恐嚇犯行、丙○○是否共犯常業詐欺犯行等，與其於警詢時之陳述不符；鍾河進於第一審審理時所證關於其是否曾向丙○○購買米國米酒，與其於警詢時陳述不符；林明山於原審審理時所證關於丙○○是否共犯常業詐欺犯行，與其於警詢時之陳述不符；蔡彩鸞於第一審審理時所證關於是否係丙○○示範貼酒標，與其於警詢時之陳述不符；故其等警詢時之陳述，均具「必要性」；又該等證人均未曾陳述其等於警詢時之陳述，非出於任意性，且亦無證據足證上開陳述係出於非任意性，故認其等於警詢時之陳述，應係出於自然之發言，其等於警詢時之陳述應「具有較可信之特別情況」，其等警詢筆錄，對乙○○、丙○○均有證據能力等旨，並採為論處乙○○、丙○○罪刑之依據。惟就上開審判外陳述，未說明有無具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，逕將審判外於警詢時之陳述與審判中不符，即認符合「必要性」要件，並將一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件，資為該傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，而非以其前後陳述時之外在環境及情況為證據適格性之比較；其證據法則之適用，洵屬不當。又原判決另認賴錫硯、賴建國於警詢中對乙○○涉有恐嚇犯行之指述，例外得適用刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，認對乙○○有證據能力，而採為證據，亦同有適用證據法則不當之可議。（二）、審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，即有判決理由不備之可議。原判決事實認定自民國九十一年十月二日起至九十二年五月二十七日止，廖清山負責主要出資並實質掌控，設立國產菸酒企業有限公司（下稱國產公司）及啟億興業有限公司（下稱啟億公司），並與米國製酒股份有限公司（下稱米國公司）、禾農牧場股份有限公司（下稱禾農公司）訂立銷售契約，由國產公司及啟億公司對外銷售米國米酒、禾農米酒，以建立市場公信力；甲○○則負責指導並提供私製米國、禾農米酒之製造技術，及負責標籤套裝與裝箱作業；並陸續在全省各地，即：①高雄縣○○鄉○○村○○路城隍巷四八０之二號設置製酒工廠，交由甲○○負責管理；廖清山除向乙○○取得仿製之紅標米酒、杜康米酒及金門高梁酒外，並出資購買製酒機具設備及原料，指示邱育啟、黃慶堂負責洽訂酒母、糖蜜酒精、香料等製酒原料，及空瓶、瓶蓋、標籤、紙箱、香料等包裝材料，以酒母、糖蜜酒精及礦泉水1:3:6 比例攪拌混合後，再交由具有製酒技術之甲○○……在所負責之製酒工廠僱用不知情之工人裝填於米國、禾農米酒之空瓶，偽以正廠製酒銷售。甲○○則以件計酬；渠等即以私製酒類之銷售為職業，並恃上開所得維生等情；乃以同案被告廖清山、邱育啟、鍾美珠、黃慶堂及鍾河進等人所證甲○○係負責私酒製造或交付出貨單指示出貨地點及數量等證詞，為甲○○斷罪依據。惟廖清山於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）證稱：米國米酒、禾農米酒係找綽號「阿和」（即甲○○）代工產製云云（見九十二年度偵字第八五九六號卷⑸第九頁）；於第一審審理中供稱：梓官鄉工廠是甲○○管理，做了一個月（即九十一年十二月至九十二年一月初）等語（見一審卷九十二年七月十七日審判筆錄第九頁）；復證稱：高雄縣梓官鄉城隍巷的處所，是我叫甲○○貼標籤的地方等語（見一審卷九十四年一月二十一日審判筆錄第十四頁）；另於原審審理中證稱：「甲○○在梓官鄉之倉庫洗瓶，按瓶計價，只工作十五天，因生意不好，他就離開，有無叫他貼標籤，忘記了，一般來講我很少叫他貼標籤，當時我與米酒公司有合約在等語（見原審卷二第一三０至一三三頁）。又據告發人賴錫硯於高雄市調查處詢問時證稱：「當初米國製酒社（負責人吳明發，嗣變更登記為米國公司）是我介紹給廖清山的，因廖清山認為我從中攪鬼，因此才恐嚇我」、「綽號阿和（即甲○○）經我介紹從事根達製藥公司所生產頭等米酒之經銷，而廖清山原是阿和的老闆，阿和為其套酒之商標，阿和到廖清山的客戶（區）賣根達的產品，致影響到廖清山的生意，所以廖清山就怪罪於我」（見高雄市政府警察局卷第九三至九五頁）；再同案被告鍾美珠於第一審證稱：「（起初之三、四個月期間）因為米國公司的負責人是吳明發，每個月都會過來拿權利金（每月高達一百萬元），所以我不知道廖清山製造的，算不算私酒」，復稱：「吳明發授權廖清山製酒，吳明發有向廖清山拿權利金（每月高達壹百萬元），所以我認為吳明發既然同意廖清山製酒，應該不算私酒」等語（見一審卷四第一０九、一一一頁）；則米國公司負責人吳明發是否確經賴鍚硯之引介，授權廖清山合法製造該公司米酒，每月給付權利金，並訂立銷售契約，期間為何？甲○○受僱期間工作內容如何？除洗瓶、貼標籤外，有無負責製造米國公司米酒？受僱期間是否均在合法授權製酒期間內？如甲○○自九十一年十二月間起至九十二年一月初止之受僱期間內，亦負責提供私製米國、禾農米酒之製造技術製造米酒，確實地點如何？何以高雄縣○○鄉○○村○○路城隍巷四八０之二號倉庫內未查獲任何製酒工具及釀酒所必需之水槽等設備？均與甲○○是否涉案及涉案情節輕重攸關。原判決就上揭有利於甲○○之證據，未予論敘何以不採之心證理由，依上說明，難謂無判決不備理由之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附說明之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 三 日
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