最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三０四三號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 侯海熊律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月二十六日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第一一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二一一三五、二一一三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審諭知被告甲○○、乙○○無罪之判決，改判被告等均免訴，固非無見。
惟查修正前刑法所謂之牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立。本件依檢察官起訴書記載之犯罪事實係：（一）甲○○（綽號茂男）、乙○○（賭博罪部分均經另案判決確定）、林文吉（另案判決確定）及綽號「阿明」等人，自民國八十七年九月起，至八十八年一月間止，基於意圖營利之概括犯意聯絡，共同合夥投資經營職業賭場，並先後提供台北縣板橋市○○街○○巷○○號一樓、土城市○○路○○巷○號一樓、土城市○○路○段○○○巷○號一樓、三重市○○街○○號一樓及蘆洲市○○○路○段○○巷○號一樓等處為賭博場所，聚集林慶雄、廖美惠、蔡彩雲、丁一記、吳名峰、方有土、陳玉珍、黃麗玲、李好、簡秀鳳（均另案依社會秩序維護法裁罰）、「小娟」、「阿宏」、「洪董」、「林董」等多數人在場賭博財物，現場並僱用林素美（經另案判決確定）擔任現場「記帳」（負責登錄賭客進出輸贏情形），林應祺（經另案判決確定）及綽號「阿足」者，擔任「清帳仔」（每把牌開牌後，負責現場賭桌上向賭客收取抽頭金者），黃昭福（另案經判決確定）擔任「保元」（負責保管賭客現金者），張文賢（經另案判決確定）擔任賭場把風，蔡聰享（另案經提起公訴）、蘇育輝（經另案判決確定）及綽號「阿花」者擔任「招待」（負責招呼賭客及提供煙、飲料、檳榔者），林乾良（另案經提起公訴）擔任接送賭客之工作等為賭場工作人員。該職業賭場係以「筒仔麻將」（即俗稱推筒子）為賭具，賭客攜現金或票據等進場，須先向賭場「保元」兌換籌碼，再以籌碼下場賭博，押注金額依賭客個人意願下注，而賭客每把牌下注超過新台幣（下同）三千元者，由甲○○、乙○○等人抽取一百元之抽頭金即「Ａ仔錢」。當日賭場結束後，賭客再依輸贏之籌碼向賭場「保元」兌領現金，甲○○、乙○○等則與投資賭場之股東，結算獲利之「Ａ仔錢」，先扣除支付賭場工作人員之工資、賭場房租費、僱用人頭費（賭場每日營業均會安排人頭，如被查獲，則以人頭頂罪）、雜支費（招待賭客之煙、飲料、檳榔等費用）、「小Ａ仔錢」（即賭客帶現金十萬元以上進場賭博，賭場會從「Ａ仔錢」中提撥一部分款項，按賭客攜現金進場數量和賭博時間長久，分給賭客之回饋金）及行賄之公關費等支出後，剩餘之「Ａ仔錢」則由甲○○、乙○○與投資之股東均分，賭場每日營業抽頭之「Ａ仔錢」獲利約達一百餘萬元。嗣甲○○、乙○○於經營職業賭場期間之八十七年八月七日晚間，在上開以蔡聰享名義承租之土城市○○路○○巷○○弄○號一樓房屋，聚眾賭博而經營職業賭場時，因轄區之台北縣警察局土城分局清水派出所副主管邱榮哲（另案經提起公訴）接獲檢舉，即召集所內備勤及線上巡邏之員警葉倍俸、張澄源、林勝添、王文進、康碩顯（均另案經提起公訴）等六人前往查緝，當場查獲賭具（筒仔麻將）、賭資（籌碼）及賭場人員甲○○、乙○○、蔡聰享以及綽號「肉羹」之賭客等十餘人，員警張澄源並於現場製作臨檢紀錄及辦理查扣賭具、賭資之程序。期間，甲○○、乙○○為免遭移送地方法院檢察署偵查起訴及審判，竟萌生行賄之意圖，並基於犯意聯絡，由甲○○向邱榮哲要約願準備「煙酒錢」交付邱榮哲及前來取締之員警，作為縱放查獲該次賭場賭客之代價，邱榮哲認有機可乘，亦萌生違背職務行為期約、收受賄賂之犯意，除表示同意外，並主動索賄三十萬元，而與甲○○、乙○○夫婦達成合意，邱榮哲隨即指示張澄源儘快製作臨檢紀錄，並將「未查獲賭博情事」之不實事項，登載於職務上製作之臨檢紀錄表，葉倍俸、張澄源、林勝添、王文進及康碩顯亦基於縱放人犯之犯意聯絡，共同違背職務不予查扣賭具、賭資，並縱放甲○○、乙○○、蔡聰享以及賭客綽號「肉羹」等人離去。又甲○○、乙○○在上開仁愛路賭場被取締後，因賭客賭意甚濃，遂轉移至三重市○○街○○號一樓之賭場繼續賭博，乙○○依前述約定，從賭場之「Ａ仔錢」中，提撥現金三十萬元交予甲○○作為支付邱榮哲縱放賭場之賄款，經以邱榮哲所留之000000000呼叫器號碼聯繫，相約在土城海山煤礦附近寺廟見面交付賄款後，旋由林乾良開車搭載甲○○前往交款。邱榮哲依約前往海山煤礦，並坐入林乾良之計程車，於交款前，邱榮哲以「老大也要打點」為由，要求加付賄款至三十五萬元，甲○○為免節外生枝，應允所求，而當場交付三十五萬元賄款予邱榮哲收受；邱榮哲並向甲○○表明合作之意願，表示今後甲○○之賭場，如在清水派出所轄內開設，將會關照不予取締，惟賭場需支付公關費，雙方談妥後，邱榮哲即下車自行離去。事後，甲○○夫婦即委由林乾良和邱榮哲洽談，安排在所轄開設賭場之事，惟均因土城分局分局長尚未調離而未果。迄八十七年年底，甲○○夫婦之賭場，另案遭查緝，邱榮哲擔心索賄之事曝光，乃邀約林乾良見面，表明願退還前述縱放甲○○賭場受賄之三十五萬元，希望甲○○夫婦切勿張揚，嗣經林乾良安排雙方在「記帳」林素美土城市○○路○段○○○巷○號住處商談，邱榮哲得知甲○○夫婦並未洩漏索賄之事後，即未退還前述賄款三十五萬元。（二）又甲○○、乙○○夫婦在土城地區開設職業賭場，為避免賭場遭台北縣警察局土城分局刑事組警員查報取締，乃基於同上之行賄犯意，委由林乾良負責與土城分局刑事組談妥，約定賭場在土城地區每開設乙日，即需支付土城分局刑事組員警二萬元之賄款，土城分局刑事組則同意不取締甲○○、乙○○之賭場。嗣於八十七年十一月十五日晚間，甲○○、乙○○夫婦在土城市○○路○段○○○巷○號一樓經營賭場，土城分局刑事組警員吳強生前往該賭場收取賄款後，欲離去時，適該分局二組及廣福派出所警員獲報該處有職業賭場而前往取締，吳強生遂立即向賭場通報警方取締之訊息，甲○○獲悉即通知現場賭客立即逃離現場，致使土城分局二組及廣福派出所警員取締甲○○夫婦之學府路賭場未果，而甲○○夫婦在土城地區開設賭場前後約十餘日，計已支付土城分局刑事組警員吳強生賄款十二萬元。因認被告等皆涉犯貪污治罪條例第十一條第二項（起訴書誤載為第一項）之連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪嫌等情。依起訴事實記載，被告等行賄警員之目的只是在避免賭博罪部分遭移送檢察官偵查起訴及經法院審判，或再遭警察取締。所犯圖利聚眾賭博罪，與是否行賄警員，並無必然之關係，在被告等犯圖利聚眾賭博罪之後，縱未行賄警員，該賭博犯行仍得以成立，二犯行之間應無方法、結果或目的之牽連關係，行賄罪部分自非上開圖利聚眾賭博罪確定判決效力所及。況檢察官前雖以被告等所涉貪污治罪條例部分移由台灣高等法院另案八十九年度上訴字第七五號貪污等案件併案審理，惟該法院認被告等給付給洪金模者，係借款之利息，與行賄之犯行無關，認被告等並無行賄之犯行可言，故併辦部分與本件行賄部分即無連續犯之裁判上一罪之關係，因而退回檢察官另行依法辦理（見原審更㈡卷第一五二頁），檢察官並非認定被告等行賄犯行與所犯圖利聚眾賭博罪，有方法結果之牽連關係。原判決未察，認被告等被訴對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯行與上開確定判決所認定圖利聚眾賭博之犯行，具有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，被告等所犯犯罪事實之一部既經判決確定，效力及於全部，本案即為上開賭博罪確定判決效力所及，而撤銷第一審無罪之判決，改諭知免訴之判決，其法律之適用自屬違法。檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙法官 許 錦 印法官 吳 昆 仁法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 十 日
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