最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三０八號上 訴 人 甲○○上列上訴人因詐欺破產案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十一月十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第四七三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第四五三０、四五八一、五三四七、五八二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即共犯詹春美於檢察官訊問時及第一審、上訴審、更一審、更二審之供述或證述；共犯李昌炯於檢察官訊問時之供述：證人即謙昌工程有限公司（下稱謙昌公司）破產管理人李建忠律師、海陽營造有限公司負責人陳明寬於第一審之證述，佐以上訴人甲○○於檢察官訊問時及第一審、上訴審、更一審之供述，並有現金流向表、現金支出傳票、和解書、紙條等在卷可稽。對於上訴人所辯：謙昌公司於民國八十八年七月間，提前支付由詹春美擔任會首之互助會之未到期死會會款，係詹春美私自所為，伊並不知情。伊向台灣雲林地方法院聲請宣告謙昌公司破產，有據實說明謙昌公司財產狀況，並未隱匿現金及應收工程款。伊未指示詹春美結算謙昌公司股東方淑芬之薪資、股款及借款，發放其餘額予郭顯榮、方淑芬夫妻，伊亦不知情云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第五十六條之連續犯規定，論處上訴人破產人之董事，共同連續在破產宣告前一年內，及在破產程序中，以損害債權人為目的而隱匿財產、為不利於債權人之處分罪刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減其宣告刑，並說明上訴人其餘被訴部分，不能證明上訴人犯罪，因檢察官認為該部分與有罪部分有實質或裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之程序，其效力不受影響，係指刑事訴訟法於九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行前（下稱修正前）已繫屬於各級法院之案件，適用同法修正前之訴訟程序而言，並不包括偵查程序。是以於同法修正前被告以外之人於偵查中之陳述，仍屬傳聞證據，不得適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，認為有證據能力。原判決援引上開規定，認為詹春美以外之證人於檢察官訊問時之陳述，有證據能力，並作為認定上訴人犯罪事實之依據，有適用法則不當之違法。㈡會計標準流程支出款項，會計人員必須製作現金支出傳票，呈報上級核准後支付。謙昌公司經營規模不小，支付金錢應依標準流程製作現金支出傳票，不可能僅以口頭向上訴人報告了事。原判決採取謙昌公司會計人員詹春美所證情節，據以認定上訴人同意謙昌公司提前支付由詹春美擔任會首之互助會之未到期死會會款，就上訴人所辯詹春美支付金錢一向有依規定製作現金支出傳票，詹春美所指上開支出竟無現金支出傳票可憑，反於事理，應非事實等情，何以不足採取，竟未置一詞，有判決理由不備之違法。㈢上訴人於更一審提出之謙昌公司「八十八年七月二十九日以後營業帳支出統計表」及附件（下稱「支出統計表及附件」），原判決以未經公正單位簽證，且與上訴人於第一審之供述不符為由，不予採信。惟原判決就同樣未經任何公正單位簽證之帳簿資料，卻逕採為不利於上訴人之認定所憑證據。又「支出統計表及附件」係說明謙昌公司於八十八年七月二十九日以後，至同年八月二十三日聲請宣告破產止之收支情形；上訴人於第一審所稱謙昌公司於八十八年七月二十九日確實有現金新台幣（下同）三千零四十四萬餘元，則說明謙昌公司於八十八年七月二十九日當時之情況，並無不符。原判決執上述理由，摒棄不採「支出統計表及附件」所陳內容，有判決理由矛盾之違法。另原判決認定並說明上訴人匿報謙昌公司之現金有二千餘萬元，卻又說明謙昌公司在八十八年九月以後，仍剩餘十三萬六千八百二十二元，上訴人未為列報。原判決就上訴人匿報謙昌公司之現金究為若干，前後不合，又差距甚大，有判決理由矛盾之違法。㈣原判決認定上訴人隱匿「八里方富利工程」之未收工程款四十六萬元、「斗六宏偉機電工程」之剩餘工程款一百四十二萬八千三百二十元、「宏偉電梯工程」之工程款三十萬元、「虎尾大成商工實習大樓工程」之工程尾款五萬元，未予列入謙昌公司財產。惟破產管理人李建忠律師於第一審證述：上訴人於法院裁定謙昌公司破產前，有詢問伊有些小型工程明細資料如何處理，伊告以趕快結算，並向法院補行列報等語。足認上述四筆工程款係上訴人來不及整理結算，才未在聲請宣告破產時一併列入，而台灣雲林地方法院受理聲請宣告謙昌公司破產，並未開庭，即於短短七日內裁定宣告謙昌公司破產，致上訴人未有機會補行列報，上訴人並無隱匿故意，與破產法第一百五十四條第一款之詐欺破產罪之犯罪構成要件有間。原判決認定上訴人成立詐欺破產罪，又未說明認定上訴人有犯罪故意之理由，有適用法則不當及判決理由不備之違法。㈤上訴人在原審之辯護人具狀聲請調取台灣雲林地方法院八十八年度破字第三號謙昌公司宣告破產事件案卷，俾查明法院於受理聲請宣告謙昌公司破產事件，並未開庭，即於七日內裁定宣告謙昌公司破產，致上訴人準備不及等情。此攸關認定上訴人有無犯罪故意，應有調查必要，乃原審未依聲請調取上開宣告破產事件案卷調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥原判決說明上訴人隱匿謙昌公司之現金，未予列入謙昌公司財產，直至債權人之代表人丁丙皇、徐昭勇於八十八年九月二十七日（按原判決誤載為二十八日）具狀陳報謙昌公司在八十八年七月二十九日尚有現金三千餘萬元（有上開宣告破產事件案卷可憑），上訴人始辯稱要補行列報云云，顯屬卸責之詞等語。惟原審既未依聲請調取上開宣告破產事件案卷，卻引用上開破產事件案卷資料，作為認定上訴人犯罪事實之證據，於法有違。㈦依破產法第七十九條規定，債務人在破產宣告前六個月內，對於未到期之債務為清償者，破產管理人得予撤銷。則債務人在破產宣告前六個月內，清償已到期之債務，破產管理人即不得予以撤銷。謙昌公司支付互助會死會會款予詹春美、支付薪資予郭顯榮、方淑芬夫妻，均屬清償已到期之債務，倘上訴人予以清償，並無不法。原判決認定上訴人此部分所為，亦成立詐欺破產罪，有適用法則不當之違法。㈧依勞動基準法第二十八條第一項規定，雇主因破產宣告，本於勞動契約所積欠之工資未滿六個月部分，有最優先受清償之權。上訴人倘同意就郭顯榮、方淑芬夫妻於八十八年六、七月之薪資及股款、借款相互抵銷後，支付餘額予郭顯榮、方淑芬夫妻，仍合於破產法第一百十二條、第一百十三條有關優先清償及行使抵銷權之規定，應非以損害債權人為目的，即與詐欺破產罪之犯罪構成要件不合。原判決仍認定上訴人此部分所為成立詐欺破產罪，有適用法則不當之違法云云。經查：㈠刑事訴訟法於九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行，就傳聞法則及例外、證據調查方法與訴訟程序等項均有重大變動。為妥善因應變革，乃同時增訂刑事訴訟法施行法第七條之三，規範有關已繫屬於各級法院之刑事案件，適用修正前、後刑事訴訟法規定之事項。該條規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響等語。是所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查程序在內。故修正前第一、二審法院於審判期日適用修正前刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後，刑事訴訟法修正公布施行，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背修正後規定，而指摘其判決違背法令。本件於八十九年二月十五日即繫屬於第一審法院，第一審於九十年十月十九日辯論終結；上訴審於九十二年四月二日辯論終結，均在刑事訴訟法修正前。原判決說明詹春美以外之證人於檢察官訊問時之陳述，已於第一審及上訴審依刑事訴訟法修正前之法定程序調查，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，有證據能力（見原判決理由甲、㈠），並無適用法則不當之違法可言。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原判決說明其認定上訴人同意謙昌公司提前支付由詹春美擔任會首之互助會之未到期死會會款等情，除有詹春美於更一審之證述外，並有上訴人於八十九年三月十七日在第一審所提出現金流向表在七月份部分記載：償付長期借款即支付互助會四期，每期五萬元，共計二十萬元等語為據（見第一審卷一第一五三、一五三之一頁及原判決理由乙、壹、二）。倘上訴人未曾同意支付互助會會款二十萬元，而如上訴人所辯係詹春美私自所為，上訴人豈會自行列入現金流向表並提出法院。另參以上訴人於更一審自行提出之「支出統計表及附件」（見更一審卷第一八二頁至第一九四頁），其中帳冊（按與詹春美於上訴審提出之現金簿相同，見外置證物袋）第九六頁記載八十八年七月二十九日支付詹春美互助會八月至十二月共計二十萬元（科目：長期負債，憑單號數：Ｂ九三四）等語，而參酌帳冊及現金支出傳票之記載，所謂「憑單號數」即係現金支出傳票之「現出號數」。則詹春美就上述謙昌公司支付互助會會款二十萬元一節，應有依例製作現金支出傳票，僅未提出該現金支出傳票附卷為證而已。原判決所為論述說明，固稍嫌簡略而有微疪，然與判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為上訴第三審之上訴理由。⑵上訴人於第一審明確供稱：謙昌公司之現金帳在退票前二日即八十八年七月二十九日，尚結存三千零四十四萬七千一百三十三元等語（見第一審卷一第六八頁背面）；而「支出統計表及附件」所附「謙昌鋼構現金收付轉帳傳票㈢」顯示，謙昌公司於八十八年七月二十九日支出「外營工資」五萬元後，總帳結存三千零四十四萬七千一百三十三元，惟依其中帳冊第九十六頁之記載，同日另支出總額五百一十九萬八千元，則統計謙昌公司於八十八年七月二十九日之現金總額，至少應再扣除該五百一十九萬八千元。何況依其中帳冊第九六、九七頁之記載，同日尚有其他二筆收入及二筆支出，足見謙昌公司於八十八年七月二十九日之現金總額並非上訴人於第一審所稱三千零四十四萬七千一百三十三元，難謂無矛盾不一存在。又「支出統計表及附件」計算結存現金總額係以上述總帳結存三千零四十四萬七千一百三十三元為基準，加計八十八年七、八、九月收入總額，扣除八十八年七月二十九日另現金支出五百一十九萬八千元、七月三十日、三十一日及八月之支出總額所得金額，惟既以八十八年七月二十九日為基準日，卻加計八十八年七月整月份，而非七月二十九日以後之七月份收入總額，其憑信度實在不高。原判決未予採取上訴人於更一審所提出「支出統計表及附件」內容，已說明所憑理由（見原判決理由乙、貳、一、㈠），尚與事理無違，並無判決理由矛盾之違法。另原判決認定並說明謙昌公司於八十八年八月底，仍有現金二千餘萬元；於八十八年九月以後則仍剩餘現金十三萬六千八百二十二元等情，所指時間已有相當差距，並無矛盾存在，亦難認有上訴意旨所稱判決理由矛盾之違法。⑶原判決認定上訴人故意隱匿「八里方富利工程」之未收工程款四十六萬元、「斗六宏偉機電工程」之剩餘工程款一百四十二萬八千三百二十元、「宏偉電梯工程」之工程款三十萬元、「虎尾大成商工實習大樓工程」之工程尾款五萬元，未一併列報等情，已詳敘所憑證據及其得心證之理由（見原判決理由乙、貳、二、㈢及㈣），尚無不合。上訴人既未指明上述四筆工程款於聲請宣告破產時一併列入，有何具體困難，僅泛言係來不及整理結算，才未一併列入；又上訴人苟未能於聲請宣告破產時一併列入，於法院裁定宣告謙昌公司破產後，破產程序進行中，亦可隨時主動補行列報，乃上訴人不為此圖，於債權人在第一次債權人會議提出質疑後，始坦承確有上述四筆工程款存在。原判決據以認定上訴人有隱匿故意，難認與證據法則有違，亦無上訴意旨所稱適用法則不當及判決理由不備之違法。㈢第一審於八十九年三月十七日即調取台灣雲林地方法院八十八年度破字第三號謙昌公司宣告破產事件案卷，嗣並影印案卷存卷等情，有卷附報到單（見第一審卷一第六四頁）及上開宣告破產事件影印卷可按。又第一審已提示上開宣告破產事件案卷；上訴審則提示上開宣告破產事件影印卷予上訴人，上訴人均表示沒有意見等情，有第一審及上訴審審判程序筆錄之記載可據（見第一審卷四第二二九、二三０頁、上訴審卷二第一一三頁）。上訴人在原審之辯護人具狀聲請調取上開宣告破產事件案卷，既已有影印卷存卷可按，即無重行調取必要。原審未依聲請再調取上開宣告破產事件案卷，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。㈣如前所述，第一審及上訴審已分別提示上開破產事件案卷或影印卷予上訴人，上訴人均表示沒有意見。又原審審判程序已提示高明勝、丁丙皇、徐昭勇於偵查中所提出告訴狀及其附件予上訴人（見八十六年度偵字第四五三０號卷第七七頁至第一０九頁、原審卷第一三一頁至第一三三頁、第一四四頁至第一四六頁）。而丁丙皇、徐昭勇於八十八年九月二十七日具狀陳報謙昌公司在八十八年七月二十九日尚有現金三千餘萬元等情，已包括在上述告訴狀及其附件中。原審漏未依法定調查證據程序，提示上開宣告破產事件影印卷資料予上訴人，所踐行訴訟程序固不無瑕疵，惟上訴人就案卷內容並無爭執，對上訴人之訴訟防禦權及判決結果仍不生影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為上訴第三審之理由。㈤謙昌公司係於八十八年七月間，支付八十八年八月至十二月之互助會死會會款予詹春美，並非清償已到期之債務甚明。上訴意旨指稱支付互助會死會會款，係清償謙昌公司已到期之債務，自屬無據。至於上訴人於八十八年八月間，同意支付八十八年六、七月之薪資予郭顯榮、方淑芬夫妻，固屬清償已到期之債務。惟破產管理人可否依破產法第七十九條第二款規定撤銷債務人之行為，與債權人之行為是否屬於破產法第一百五十四條第一款所定不利於債權人之處分，係屬二事，並非破產管理人不得撤銷之債務人之行為，即不屬不利於債權人之處分。原判決認定上訴人同意支付互助會死會會款予詹春美、支付薪資予郭顯榮、方淑芬夫妻，成立詐欺破產罪，並無適用法則不當之違法。㈥稽之卷內資料，上訴人就謙昌公司支付薪資予郭顯榮、方淑芬夫妻等情，係抗辯原本並不知情，或係詹春美經破產監察人之同意所為，並未抗辯係郭顯榮、方淑芬夫妻於破產程序主張行使抵銷權，卷內亦無資料顯示郭顯榮、方淑芬夫妻有於破產程序進行中，主張行使抵銷權之情事。何況上訴人係同意就薪資、股金及借款一併結算後，支付餘額予郭顯榮、方淑芬夫妻，並非單純支付薪資而已。上訴意旨指稱上訴人倘支付薪資予郭顯榮、方淑芬夫妻，合於破產法第一百十二條、第一百十三條有關優先清償及行使抵銷權之規定，並非以損害債權人為目的，不成立詐欺破產罪云云，原判決未予審酌，自屬於法無違；又本院為法律審，亦無從審酌，自不得據為上訴第三審之適法理由。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，並非適法之上訴第三審理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 一 月 十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十 日
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