最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三０八九號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年九月二十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一四０八、一四０九、一四一０號「原判決漏植後二案號」），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○自民國八十六年九月起至八十九年十一月止，擔任高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）行政組分局員，被告乙○○自八十七年七月起至八十九年十一月止，被告丙○○自八十三年八月起至八十九年十一月止，均擔任新興分局行政組巡官。被告等三人在該行政組負責承辦該分局轄區內有關特種色情行業及賭博性電動玩具之取締等業務，均係依據法令從事公務之人員。緣由陳武才（第一審另案通緝中）經營之「儂儂集團」，在高雄市各地以經營「儂儂賓館」、「儂儂園休閒中心」（下稱儂儂園）、「儂儂琴指油壓店」、「冠天下理容名店」、「千里馬理容院」等非法色情及僱用明眼人違規按摩等業務多年。陳武才與其前女友洪伯連為避免儂儂園遭轄區之新興分局臨檢、取締及查報，影響營業收入，洪伯連於八十八、八十九年間因參加喜宴結識該分局行政組巡官陳清（經另案判刑確定）後，於八十九年二月間某日致電陳清，約見陳清，洪伯連乃基於行賄之概括犯意，當面告知陳清謂：先前我均透過陳忠義按月轉送儂儂園之賄款給該分局行政組人員，現因陳忠義生病無法再幫忙，陳某要我來找你幫忙打點行政組人員等語，陳清聽聞後當場表示同意收賄及擔任白手套，告知行動電話號碼0000000000號作為聯絡交付賄款之用。洪伯連當場取出新台幣（下同）三萬五千元賄款交付陳清。洪伯連因此自八十九年二月間起至九十年三月止，於每月月底某日聯絡陳清，依約在洪伯連位於高雄市○○區○○路住處附近之超商門口，或在鳳鳴電台附近，交付每月賄款三萬五千元予陳清。陳清自八十九年二月間起，將所收取之賄款，除留下自己所得之一萬五千元外，另擔任白手套，於一、二日後，按月將儂儂園其餘賄款二萬元分成一萬元、五千元、五千元，分別裝在新興分局公文夾或者小公文信封內，趁辦公室內無其他同事在場之際，將該一萬元轉交甲○○，另各五千元轉交乙○○、丙○○，陳清分別告知渠等，賄款係儂儂園的錢等語。被告等三人均明知陳清所交付之金錢係為避免或減少該分局行政組臨檢取締該儂儂園非法色情行為之賄款，竟均基於概括犯意，違背職務而收受。九十年三月二十三日晚上，洪伯連又依前開方式，將當月之賄款及九十年一、二月份尚未交付之賄款，合計十萬五千元交給陳清，惟因被告等三人均已於八十九年十二月調職，陳清遂將原欲轉交給被告等三人之賄款共六萬元留供己用，被告等三人至此始停止收賄。甲○○、乙○○、丙○○三人自八十九年二月起至同年十二月止，依序分別收受賄款十一萬元、五萬五千元、五萬五千元等情。因認被告等三人涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌。經審理結果，認不能證明被告等三人犯罪，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判諭知被告等三人均無罪，已詳敘其調查、取捨證據之結果及認應為無罪判決之心證理由。就形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違法情形存在。本院為法律審，僅就合法之第三審上訴，審判第二審判決是否違背法令，倘經形式上審查，認其為違背法律上之程式等不合法上訴者，自無從加以實體之審判，更不直接涉及事實認定問題。檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告等三人自八十九年二月間起至十二月縱非正俗專案業務承辦人，然其非無執行取締之職權，乃原審竟誤認渠等非該組專責取締小組成員，故無查報、取締之職權，而為有利於被告等三人之認定，其採證自有違反經驗、論理法則之違法。
㈡、卷附新興分局於八十八年十二月二十九日「新都市美容廣場」、八十九年一月七日「浪漫年代KTV」、八十九年二月二日「異國風情視聽歌唱」、八十九年六月二十二日「來發行」、「夜情冷飲店」之臨檢現場檢查表內，分別有被告等三人之簽名，雖被告等三人均否認係其所為，原審未調取同時期被告等三人相關之簽名送請鑑定，遽認非被告等三人之簽名，同屬採證違法；縱認係他人代為簽名，原判決未敘明何以認定被告等三人僅係偶受指派支援警戒，亦有判決理由不備之違誤。㈢、第三審前次發回意旨明確指出陳清於九十年十二月三十一日調查筆錄自白關於收賄及轉交賄款予被告等三人之情節，尚非無據，原審既未調查陳清上開陳述是否屬實，亦未說明何以不足採信之理由，遽認不能證明被告等三人犯罪，應有調查未盡及理由不備之違法。㈣、原判決以陳清之自白反覆不一，且於自白後再否認自白之任意性與真實性，是該自白之可信度難謂已達於一般人均得確信為真實之程度，遂認陳清不利被告等三人之供詞不足採納，原判決此項採證判斷，自屬違反證據法則云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項職權之行使，倘不違背一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決依卷內全部證據資料，綜合判斷，認被告等三人，均非新興分局行政組正俗專案承辦人，無查報、取締色情行業之職權，僅於專責取締小組執行取締色情，不易控制現場時，始承行政組長莊正平之命到場擔任警戒任務，而非執行取締職務。陳清雖自白收受洪伯連交付之賄款及轉交賄款予被告等三人，但此攸關其能否獲得輕判之重大事項，難遽信為真實，且其自白後又否認自白之任意性與真實性，自白反覆不一，可信度難謂已達一般人確信為真實之程度，公訴人復未提出其他補強證據，則陳清之自白難為被告等三人犯罪之唯一證據；另洪伯連、林燕瑩之陳述僅能證明陳清確有收受洪伯連所交付之賄款，無從佐證陳清確將所收受賄款交付被告等三人；至陳武才於法務部調查局高雄市調查處之陳述、電話監聽譯文及儂儂賓館帳冊、儂儂園美容坊帳冊等證據資料，僅能證明陳武才、洪伯連確有行賄事實，但難執為證明被告等三人收受賄賂之補強證據，因認公訴人引為被告等三人涉有貪污罪嫌之全部證據，均難論斷被告等三人確有被訴之貪污犯行，並敘明查無其他積極證據足以證明被告等三人有何貪污犯罪，乃改判而均為無罪之諭知，俱於理由內逐一論敘綦詳。其證據之取捨判斷並不違背客觀存在經驗法則及論理法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，更無上訴意旨所稱判決不備理由之情事。檢察官上訴意旨㈠、㈢、㈣執以指摘，難謂係適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。本件起訴之前，上揭修正刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明被告等三人確有違背職務收受賄賂犯行之積極證據，說明其證據方法與待證事實之關係，並說服法院以形成被告等有罪之心證。原判決對於公訴人所提證據，已逐一剖析，參互審酌，認仍無從獲得有罪之心證，於理由內論述綦詳。公訴人於原審未曾聲請調查證據，原審於審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問公訴人尚有何證據請求調查，公訴人亦未聲請調取被告等三人相關簽名送請鑑定，而本院為法律審，檢察官於提起本件第三審上訴始為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。至其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑片面意見，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 九 日
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