最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三０一一號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人 甲○○上訴人即被告 丁○○上 列一 人選 任辯護 人 蔡明哲律師上 訴 人 戊○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○○路○○○巷○○號上 訴 人 己○○ 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省高雄縣鳳山市○○○街○巷2之上 列一 人選 任辯護 人 林慶雲律師
楊靖儀律師陳裕文律師上 訴 人 庚○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號選 任辯護 人 林石猛律師
邱基峻律師李佳冠律師上 訴 人 辛○○ 男民國00年00月00日生選 任辯護 人 王進勝律師
黃淑芬律師上 訴 人 壬○○ 男民國00年0月00日生選 任辯護 人 尤挹華律師
郭正鵬律師被 告 乙○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○路○○○巷○○號子○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○路○○○巷○號4樓丑○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000癸○○ 男民國00年00月0日生丙○○ 男民國00年00月00日生卯○○ 男民國00年0月0日生巳○○ 女民國00年0月0日生辰○○ 男民國00年00月00日生寅○○ 男民國00年0月0日生上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月六日、九十六年十二月二十七日、九十七年一月三日、九十七年一月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一一一０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一六二八七號、第一六二九０號、第一六二九一號、第一六二九二號、第一六二九三號、第一六二九四號、第一六二八八號、第一六三九七號、第一六四０三號、第一六四０四號、第一六四０五號、第一六四０六號、第一八四０六號、第二四九七一號、第二四九七二號、第二四九七五號，第一八二三三號、第二四九七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○、戊○○、乙○○、丙○○、辛○○、壬○○等違反貪污治罪條例第十一條第一項行賄罪及甲○○、癸○○、子○○、丑○○、己○○、庚○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由本件原審於民國九十六年十二月六日判決（下稱第一次判決）撤銷第一審關於上訴人戊○○之科刑判決，改判仍論處戊○○共同連續行賄罪刑（另論處違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪刑部分，係不得上訴之案件，戊○○亦提起第三審上訴，經原審裁定上訴不合法，駁回其此部分之上訴，已確定）。又於九十六年十二月六日判決（下稱第二次判決）維持第一審關於諭知被告卯○○（被訴涉犯違背職務收受賄賂罪嫌）、巳○○（被訴行賄罪嫌及違反電子遊戲場業管理條例第二十二條）無罪之判決，駁回檢察官對於其等之第二審上訴。又於九十六年十二月二十七日判決（下稱第三次判決）撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○之科刑判決，改判仍論處甲○○連續依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益罪刑。又於九十七年一月三日判決（下稱第四次判決）撤銷第一審關於上訴人即被告丁○○之科刑判決，改判論處丁○○共同連續行賄罪刑；另維持第一審關於諭知被告寅○○、子○○、癸○○、丑○○（以上四人均被訴涉犯違背職務收受賄賂罪嫌）、乙○○、辰○○、丙○○（均被訴行賄罪嫌）均無罪，駁回檢察官對於其等之第二審上訴（另丁○○、乙○○、辰○○等違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪部分；丁○○、辰○○等侵占罪部分；丙○○賭博罪部分，均係不得上訴第三審，其等均未上訴，俱已確定）。又於九十七年一月三十一日判決（下稱第五次判決）維持第一審關於論處上訴人己○○、庚○○連續依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；另撤銷第一審關於上訴人辛○○、壬○○之科刑判決，改判仍論處辛○○、壬○○共同連續行賄罪刑（其等另各犯刑法第二百六十六條之罪係不得上訴第三審，辛○○未一併提起上訴，壬○○雖一併提起上訴，但經原審裁定駁回其此部分上訴，均已確定）。合先敘明。
一、撤銷發回（戊○○、丁○○等行賄及甲○○）部分：本件原審於第一次判決論處戊○○共同連續行賄罪刑（處有期徒刑一年二月，褫奪公權二年，減為有期徒刑七月，褫奪公權一年）；又於第四次判決論處丁○○共同連續行賄罪刑（處有期徒刑一年六月，褫奪公權二年，減為有期徒刑九月，褫奪公權一年），另於第三次判決論處甲○○連續依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益罪刑（處有期徒刑十二年，褫奪公權十年）；固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」所謂「具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。原審於第三次判決及第四次判決於理由欄說明：「丁○○、戊○○於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）（調查）時，明確供述被告甲○○違背職務而收受不正利益及現金新台幣（下同）二千元及洩露警方查緝賭博電玩之勤務安排而使丁○○等人規避查緝……丁○○、戊○○於偵訊時及本院（指原審）審理時均未辯稱上開之陳述有何受違法取供等非出於自由意願而為陳述之情事，足見丁○○、戊○○上開陳述之信用性應可獲得確保，且與卷附監聽譯文之對話內容相符，具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭規定，應認丁○○、戊○○於高雄市調查處（調查）時之陳述具有證據能力」（第三次判決正本第六頁至第七頁，第四次判決正本第十八頁至第十九頁）。似未區別「任意性」與「具有較可信之特別情況」，且將證據能力與證據證明力混為一談，並以丁○○、戊○○分別於高雄市調處之供述互為其等不利及甲○○不利之證據，自有違誤。（二）原審於第一次判決事實欄二，第三次判決事實欄三，第四次判決事實欄三係認定：「於九十一年九月二十四日晚上甲○○至高雄市○○區○○路○○號有女陪侍之『快樂公主』KTV 消費，合計消費金額一萬四千八百元，由丁○○負責結帳，經丁○○向店家要求折扣，以一萬元簽帳完成付款，戊○○並於事後與丁○○平均分擔上開款項。又於同年月三十日上午，丁○○招待甲○○至高雄市○○路『愛華』小吃部消費約五千元……戊○○……覺若甲○○一個月內數次前往酒店恐無法負荷消費金額，遂與丁○○約定自九十一年十月起就界揚超商所擺放電子遊戲檯部分各出資五千元為限作為招待甲○○飲宴之費用，由丁○○出面招待甲○○分別前往高雄市○○區○○路○○○號滿香樓小吃部、高雄市○○路『888 』海產店……等處消費（詳細時間、次數均無法確定），再由丁○○以其與戊○○上開共同出資一萬元部分付帳，迄九十二年七月間為止，合計甲○○收取不正利益十一萬九千八百元……另於九十二年四月間起，由於丁○○與戊○○又於前開貝塔超商擺放賭博性電子遊戲機四台，承上開行賄之概括犯意，再以每人出資二千五百元方式，招待甲○○至前開處所消費，迄九十二年七月間為止，合計甲○○收取不正利益二萬元。甲○○收受不正利益共計十三萬九千八百元」。即認戊○○、丁○○交付不正利益共計十三萬九千八百元予甲○○等情（第一次判決正本第四頁、第三次判決正本第三頁至第四頁、第四次判決正本第十頁）；但於上開三次判決之理由係說明：「丁○○對於曾提供不正利益……陳述：『……約在九月下旬某日晚間，相約在大昌二路某家路邊攤（界揚超商附近）餐敘……席間我向甲○○表示，我與戊○○在該界揚超商擺設四台賭博電玩，請甲○○多照顧，甲○○表示，沒有關係，但是不要增加他的困擾，該次餐敘費用一千餘元由我支付』、『招待場所均在高雄市，包括滿香樓小吃部（崇德路、正德路口，警員楊長義女友開設）二、三次，該小吃部有女侍陪酒，每次花費約一萬元；松鶴海產店（大昌一路）二次，每次二、三千元；888 海產店（臥龍路）四次左右，每次三至四千元；米粉王小吃部（大豐路）二、三次，每次三至四千元；帝王薑母鴨（大順路）二次，每次二千元左右；123 海產店（鼎立路）二、三次，每次二千元左右；某KTV （國賓飯店對面）一次，花費六千餘元；及快樂公主KTV （皓東路）三、四次，有女侍陪酒，每次一萬元左右，有些地點我不知道，甲○○會叫我去付費』」、「戊○○……陳述：『因每月三次酒店招待費用太高，我與丁○○不勝負荷，商訂未來以交付每月一萬元現金賄款給甲○○，以取代往昔每月三次酒店招待甲○○之方式』、『丁○○要我湊一萬元給他，渠當日晚上要將該一萬元交付給甲○○，且該晚我確係湊足一萬元給丁○○，再由丁○○轉交予甲○○』」、「丁○○……陳述：『所以我和戊○○商議改為每人每月提供五千元，合計一萬元作為交付甲○○之賄款』、『主管也包括在內，一萬元交由甲○○全權負責處理』」、「應認為戊○○所述自九十一年十月起改為一萬元交由丁○○行賄甲○○，應較可信」（第一次判決正本第七頁至第十四頁、第二十四頁至第二十五頁，第三次判決正本第二十一頁至第二十五頁、第二十九頁、第三十九頁，第四次判決正本第三十五頁至第三十九頁、第四十三頁、第五十三頁）。依上，丁○○、戊○○係供稱自九十一年十月起至九十二年七月，按月交付一萬元予甲○○全權處理；倘屬非虛，所交付者似為賄款，原判決竟認定其等每月為甲○○代付一萬元之不正利益，與其等上開供述不符，自有判決理由矛盾之違法。究丁○○、戊○○自九十一年十月起係以一萬元作為代甲○○支付餐費等之上限，而支出金額以實際金額為準，抑或逕交付一萬元賄款予甲○○？丁○○供述前後不一，又自九十二年四月起每月另多支付五千元，情形又如何？此與認定甲○○貪污所得之金額有關。原審未予究明釐清，遽行判決，亦有違誤。另與原判決事實認定係不正利益，亦有不符，原判決亦有判決理由矛盾之違法。綜上，應認原判決關於戊○○、丁○○等行賄及甲○○部分有撤銷發回之原因。另原判決關於丁○○不另為無罪諭知部分（被訴行賄寅○○部分），甲○○被訴牽連犯刑法第一百三十二條、第二百七十條部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
二、撤銷發回（乙○○、丙○○等行賄及癸○○、子○○、丑○○）部分：
原審於第四次判決以癸○○、子○○、丑○○（下稱癸○○等）、乙○○、丙○○有其理由欄貳、一、㈠所載之檢察官起訴之犯行，因認癸○○等涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪嫌，乙○○、丙○○涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪嫌云云。惟經審理結果，認不能證明其等犯罪，因而維持第一審諭知其等上開部分均無罪之判決，駁回檢察官此部分之第二審上訴；固非無見。
惟查：（一）原審於第四次判決理由以乙○○對於癸○○等是否有入股，前後供述不一，而丙○○係由乙○○告知癸○○有入股，且縱認癸○○等有入股，但起訴係指癸○○等以實際出資成為乙○○、丙○○開設之「高城電子遊藝場」、「高昇電子遊藝場」、「亨利王電子遊藝場」之股東，則癸○○等按月所收取之紅利，係基於股東身分享有之分紅利益，並非以警察身分或利用警察職務上之機會而圖自己之利益，自難以其等每月收取紅利，即謂有多次不法圖利之犯行。又證人即高雄市政府警察局三民二分局鼎金派出所警員丁志勇、證人高雄縣政府警察局林園分局大寮分駐所警員王福龍、高雄縣政府警察局鳳山分局埤頂派出所警員陳汶富等於第一審均證稱癸○○等並未拜託其等不要取締上開各在轄區內之電子遊藝場等語，因而為癸○○等及乙○○、丙○○有利之認定。但依卷內資料，乙○○於高雄市調處供稱：「高雄市政府警察局三民二分局鼎金派出所警員癸○○在『高城遊藝場』及『高昇遊藝場』各持有一股，亦即癸○○投資入股三十萬元，但癸○○將該二家遊藝場各持有之一股，分一半股份（即半股）給該派出所警員子○○，另外該派出所警員丑○○在『亨利王遊藝場』持有一股十萬元」、「癸○○是在九十一年三月左右投資入股『高城遊藝場』，並於九十一年七月左右投資入股『高昇遊藝場』，子○○是在癸○○投資入股該兩家遊藝場時，即從癸○○那邊各取得半股，丑○○則於九十二年四月投資入股『亨利王遊藝場』，癸○○及丑○○投資該三家遊藝場確實有繳交股金，股金是直接交給我本人，但我並未開立相關入股憑證給癸○○及丑○○」、「（問：丙○○對於癸○○、子○○及丑○○三名警員在前述三家遊藝場投資入股及分紅乙事，究竟是否知情？）丙○○完全知情」等語（偵字第一六二九四號卷第三十一頁反面、第三十二頁、第三十三頁）；於偵查中仍同上供述，並供稱：「（問：癸○○交給你的股金，你存入何帳戶？）看是哪一間遊藝場，就存到那間帳戶，帳戶三家都是我太太的名字，銀行是台新銀行」、「（問：癸○○曾經跟你說過要將『亨利王』的一股轉讓給丑○○？）對的。」（同上偵查卷第三十九頁、第四十頁、第一五三頁）。又依卷附之九十二年四月六日癸○○與丑○○之電話監聽譯文所示，癸○○談及其與子○○，二邊各共一股，並問丑○○是否要入股（同上偵查卷第九頁）。依上開資料，乙○○供述癸○○等有入股，似與癸○○與丑○○之上開對話相符，則能否僅以乙○○於高雄市調處曾否認癸○○等有入股，即認其前後供述不一，而全摒棄不採？癸○○等究竟有無入股，又乙○○上開關於癸○○、丑○○有交付股金之供述是否屬實？原審未明白認定，致此部分之事實尚屬不明，遽為癸○○等有利之認定，自有違誤。（二）依卷內資料，癸○○等均係高雄市政府警察局三民二分局鼎金派出所之警員，而乙○○、丙○○之「高城遊藝場」係開設於其等任職之派出所轄內，又乙○○於高雄市調處供稱：「癸○○、子○○及丑○○三人應該都知道高城、高昇及亨利王遊藝場均有從事賭博行為，否則不會分到那麼高的紅利，該三家遊藝場平時也確實有從事賭博行為」等語（同上偵查卷第三十二頁反面）。上開供述實情如何？癸○○等是否知悉上開遊藝場有從事賭博行為而仍參加入股？其等是否有因入股放任轄區內之賭博犯罪行為而不予取締舉發偵辦？其等分紅是否屬正當？此與認定癸○○等有無違背職務收受賄賂，乙○○、丙○○有無行賄有關。原審未為釐清，遽行判決，亦有違誤。綜上，應認原判決關於乙○○、丙○○行賄及癸○○等部分有撤銷發回之原因。另原審第四次判決關於乙○○被訴行賄寅○○諭知無罪部分，因公訴人認與上開行賄部分有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。
三、撤銷發回（辛○○、壬○○等行賄及己○○、庚○○）部分：
原審於第五次判決論處辛○○、壬○○共同連續行賄罪刑（辛○○處有期徒刑二年，褫奪公權二年，減為有期徒刑一年，褫奪公權一年；壬○○處有期徒刑一年二月，褫奪公權二年，減為有期徒刑七月，褫奪公權一年）；另維持第一審論處己○○、庚○○連續依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（己○○處有期徒刑八年，褫奪公權八年；庚○○處有期徒刑七年，褫奪公權七年）；固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」。所謂「具有較可信之特別情況」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。原審於第五次判決理由說明：「辛○○於高雄市調處訊問筆錄均回答係出於自由意識所為之供述，足見上開陳述之信用性應可獲得確保，且與監聽通聯內容相符，復與共同被告壬○○於九十二年七月三十一日於高雄市調處及同日接受檢察官訊問之供述情節互核一致，此外復有證人黃明益、劉鳳琴於偵查中證述有賭博之情節，綜上，被告辛○○於高雄市調處之訊問筆錄具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭規定，應認就其他共同被告之犯罪事實，證人辛○○於高雄市調處詢問時之陳述具有證據能力」、「壬○○於九十二年七月三十一日高雄市調處訊問筆錄回答係出於自由意識所為之供述……足見上開陳述之信用性應可獲得確保，復與證人黃明益於偵查中證述有賭博之情節相符……訊問筆錄具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要……具有證據能力」（第五次判決正本第十二頁，第十九頁至第二十頁）。似未區別「任意性」與「具有較可信之特別情況」，且將證據能力與證據證明力混為一談，並以辛○○、壬○○分別於高雄市調處之供述互為其等不利及己○○、庚○○不利之證據，自有違誤。（二）原審於第五次判決理由說明：「辛○○對於曾提供賄款給被告己○○一事，為如下陳述：於九十二年七月三十一日在高雄市調處供述『……因為高雄市警察局三民第二分局刑警己○○約在九十二年一月初至尚賓遊藝場，留下一張名片，告訴店員要我跟他聯絡，我有依照己○○所留名片之行動電話聯絡己○○，並向他表示我會指派店長與其聯絡，後來我也確實指派壬○○與己○○見面，並授權壬○○自九十二年一月初起負責處理好己○○，因為我全權交由壬○○處理，所以不知道壬○○致送多少金額行賄己○○，要問壬○○才會清楚，我從未與己○○見過面，所以不認識己○○』等語」（第五次判決正本第三十七頁）。似以辛○○上開高雄市調處之供述而認辛○○有指示壬○○處理行賄己○○事宜，進而為不利己○○之認定；但又於理由說明：「辛○○雖於九十二年七月三十一日在高雄市調處有供述授權被告壬○○處理己○○，但否認有指示行賄……自不構成自白」（第五次判決正本第五十一頁），自有判決理由矛盾之違法。（三）犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，經宣告無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，但依同條例第十二條規定減輕其刑者，不在此限，此觀中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款之規定自明。原審於第五次判決理由認己○○、庚○○係依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為收受賄賂，雖其行為戕害公務員信譽及公權力之行使，然其情節尚非重大，且其所得財物在五萬元以下，爰依貪污治罪條例第十二條第一項規定，減輕其刑（第五次判決正本第五十一頁）。倘屬無訛，原審就己○○、庚○○所犯之罪，雖宣告刑在一年六月以上，然依上開減刑條例第三條第一項第一款規定，仍有該條例減刑規定之適用，原判決未予減刑，自有判決不適用法則之違法。綜上，應認原判決關於辛○○、壬○○等行賄及己○○、庚○○部分有撤銷發回之原因。
四、上訴駁回（卯○○，巳○○行賄、辰○○行賄卯○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原審於第二次判決以巳○○、卯○○有其理由欄一、所載之檢察官起訴之犯行，於第四次判決以辰○○有其理由欄貳、一、㈢所載之檢察官起訴之犯行（辰○○與巳○○共同行賄卯○○，另辰○○被訴行賄寅○○部分，於本判決五、說明），因認卯○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪嫌，巳○○、辰○○涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪嫌云云。惟經審理結果，認不能證明其等犯罪，因而維持第一審諭知其等上開部分均無罪之判決，駁回檢察官上開部分之第二審上訴；已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：㈠巳○○於高雄市調處供稱於九十一年二月至四月每月各交付一千元予辰○○送給卯○○行賄等語，於偵查中亦供稱自九十一年二月開始送錢給卯○○等語，此與卯○○係於九十一年一月調任高雄市警察局左營分局博愛四路派出所相符，而辰○○亦不否認有收取巳○○交付之一千元賄款，並稱有交付卯○○等語。巳○○、辰○○與卯○○無仇恨，應無故意誣陷之可能，其等對於行賄卯○○基本事實之供述相同，且辰○○經測謊，亦認其供述有按月送一千元予管區「阿邦」部分，未說謊，又巳○○雖曾供述自九十年十二月間起行賄，而與卯○○調任上開派出所之時間不符，此可能係出於錯誤。原判決以巳○○供述前後不一，與辰○○供述不合，即對巳○○、辰○○之供述全部不採，其採證有違證據法則。㈡賄賂與不正利益不同。辰○○供稱卯○○曾二次至ＫＴＶ消費後要求代為簽帳，金額分別為八千元、一萬餘元，嗣卯○○第三次要求代為簽帳，其基於營收成本考量而予拒絕，此應合於情理。原判決以辰○○供稱其擺設一台賭博性電動機檯，七個月期間僅能獲利二萬一千元，卻供稱每月給卯○○一千元賄款及代為簽帳一萬八千元等，已逾其獲利，而認辰○○供述不可採，將賄賂與不正利益混為一談，原判決採證亦違背證據法則。㈢巳○○固供稱辰○○係於九十一年六月二十八日始在其檳榔攤寄放電動機檯等語，但此可能係其避重就輕之詞，原判決未詳為勾稽，即以其不可能於未擺放前之九十一年一月即行賄卯○○，亦有調查職責未盡之違法等語。
惟查：原審於第二次判決理由欄三及第四次判決理由欄貳、四說明，巳○○於警詢中、第一審均供稱辰○○係於九十一年六月二十八日始在其檳榔攤寄放電動機檯，與其於高雄市調處、第一審準備程序所供係於九十年十二月底寄放不合，且其檳榔攤於九十一年五月二十三日並未查獲非法擺放電動機檯，為證人即警員林高立、賴宣家證述在卷，並有高雄市警察局左營分局受理各類案件紀錄表可查。證人即里長陳永滿亦證稱上開期間未見巳○○之檳榔攤有擺放電動機檯等語。巳○○、辰○○是否有於九十年十二月底即擺放電動機檯，實非無疑。又巳○○於高雄市調處供稱辰○○在九十一年二月起，每月透過伊交付一千元賄款予卯○○，是在九十一年二月、三月、四月，每月各交付一千元等語，於偵查中供稱是自九十一年二月起交付賄款等語，於第一審則先供稱自九十年十二月起交付賄款，嗣改稱不記得等語，其前後供述不一，而辰○○供稱自九十年十二月起至九十一年七、八月，每月行賄管區「阿邦」一千元及替「阿邦」簽帳付款等語；二人所供行賄時間、次數及由何人交付賄款，均不相符。又卯○○係於九十一年一月始調任高雄市政府警察局左營分局博愛四路派出所，巳○○、辰○○供稱自九十年十二月開始行賄，亦有未合。另依辰○○之供述，其擺放電動機檯七個月，獲利為二萬一千元，但另供稱替卯○○簽帳一萬餘元、八千元及每月送一千元賄款，合計至少支出二萬五千元，亦不合情理，雖辰○○經測謊，就其有送賄款予管區「阿邦」乙節，並未說謊，但本件除巳○○、辰○○之供述外，並無其他積極證據足證其等供述與事實相符，尚不能僅以測謊結果而為不利卯○○之認定。因認卯○○並無受賄，巳○○、辰○○並無行賄犯行。經核俱與卷內資料相符，上開原判決並無證據調查未盡、採證違背證據法則之違法。又原判決已詳為說明巳○○就何時開始擺設電動機檯，供述如何不一；巳○○、辰○○對何時開始、交付幾個月、由何人交付賄款予卯○○等之供述如何不符；又辰○○供述交付賄款及不正利益予卯○○，已逾其擺放電動機檯之獲利，有違常情，且卷內並無其他證據足以證明卯○○確有收受賄款及不正利益，尚不能以辰○○測謊結果，即為不利卯○○之認定，因而就卯○○及巳○○、辰○○共同行賄部分為有利之認定，已如前述，檢察官上訴意旨㈠㈡㈢無非係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，俱非適法之上訴理由。應認檢察官關於卯○○，巳○○行賄、辰○○行賄卯○○部分，其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
五、上訴駁回（辰○○行賄寅○○及寅○○）部分：原審於第四次判決以辰○○、寅○○有其理由欄貳、一、㈡所載之檢察官起訴之犯行，因認寅○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪嫌，辰○○涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪嫌云云。惟經審理結果，認不能證明其等犯罪，因而維持第一審諭知其等上開部分均無罪之判決，駁回檢察官上開部分之第二審上訴；已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨略稱：㈠辰○○係委由乙○○交付賄款予寅○○，是辰○○供稱其並未送賄款予寅○○，雖經測謊並未說謊，自不能作為辰○○未行賄及寅○○未收賄之有利認定，原判決採證違背證據法則。㈡拆帳單上之記載係在清楚分帳，以供股東查帳及結算方便，而拆帳單上所記載「邱董－二千五百元」，若確為茶水費，應為正常支出，何須另外註明「邱董」，以示由乙○○支出，顯見應非正常合法之開支，足見辰○○於九十二年九月五日所供該款係行賄寅○○，並非為求交保而為不實之供詞。原判決竟認上開拆帳單之記載不足為寅○○不利之認定，其採證有悖經驗與論理法則等語。
惟查：原審於第四次判決理由欄以韋誥電子用品社，曾於九十一年七月三十日、同年九月十五日為警方查獲擺設賭博性電動機檯，乙○○並經以常業賭博罪判刑確定，檢察官指韋誥電子用品社因乙○○、辰○○自九十一年七月起送賄款予管區警員寅○○後，即未被查獲取締，與事實不符。又乙○○於高雄市調處九十二年七月三十一日詢問時否認寅○○有收受一萬元賄款，雖乙○○嗣後改稱有自九十一年七月至九十二年七月，每月交付寅○○一萬元之賄款，係以其持用之0000000000號行動電話與寅○○所使用0000000000號行動電話作為交付賄款之聯繫等語。然依卷附之上開二行動電話之通聯紀錄，於九十一年十一月十五日至九十二年三月四日、九十二年三月二十六日至同年七月二十八日長達八個月期間均無通聯之紀錄，已見乙○○所供不實。另辰○○於高雄市調處前四次詢問、檢察官前三次訊問及第一審法院羈押庭審理時均未供述與乙○○一同行賄寅○○，於高雄市調處第五次詢問時始供述有出資二千五百元與乙○○共同行賄寅○○等語，其不利寅○○之供述已有可疑。至拆帳單上記載：「邱董－二千五百元」，辰○○於高雄市調處先供稱係乙○○供應顧客之茶水費，嗣改稱係行賄寅○○之賄款，於原審又稱不是賄款等語，辰○○供稱並未送賄款予寅○○部分，並未說謊，其所為不利寅○○之供述，應不足採。因認寅○○並無受賄，辰○○亦無行賄寅○○之犯行。經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違背證據法則。又原判決已詳為說明乙○○、辰○○就有無行賄寅○○、辰○○就拆帳單上之記載係何款項，前後供述如何不一，並綜合卷內其他證據資料，因而就寅○○及辰○○行賄寅○○部分為有利之認定，並非僅以辰○○之測謊鑑定結果而為判決，已如前述，檢察官上訴意旨㈠㈡無非係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，俱非適法之上訴理由。應認檢察官關於寅○○部分及辰○○行賄寅○○部分，其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。另檢察官起訴認丁○○、乙○○亦與辰○○共同行賄寅○○，丁○○此部分與其行賄甲○○部分，乙○○此部分與其行賄癸○○、子○○、丑○○等部分，有裁判上一罪關係，均併予發回。
六、上訴駁回（巳○○違反電子遊戲場業管理條例第二十二條）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原審於第二次判決，另維持第一審關於諭知巳○○被訴違反電子遊戲場業管理條例第二十二條罪嫌無罪，駁回檢察官第二審此部分之上訴，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官對於第二次判決提起上訴，並未聲明一部上訴，視為全部提起上訴，就此部分之上訴，應為法所不許，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 六 日
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