最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三一七一號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃溫信律師
徐美玉律師黃紹文律師上 訴 人即 被 告 乙○○
丙○○被 告 丁○○
戊○○己○○庚○○上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年八月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字第五六六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一五二六一、一六二八三號，九十五年度偵緝字第一六一六號，九十六年度偵緝字第一三七號，九十六年度偵字第一四五一號，九十六年度偵續一字第二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○傷害致人於死及丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即甲○○、丙○○、乙○○上訴暨檢察官對甲○○傷害致人於死及丙○○、乙○○上訴）部分：
本件原判決撤銷第一審關於甲○○共同殺人及丙○○、乙○○部分之判決，變更起訴法條，改判論處甲○○、丙○○、乙○○共同傷害致人於死罪刑，固非無見。
惟查：㈠、加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，能預見而不預見者為要件，而刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第十七條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬間接故意之範圍。此項犯罪構成要件事實，自應於事實欄明白認定，並於理由內敘明其所憑之依據及認定之理由，方足以資論罪科刑。原判決事實雖記載，甲○○、丙○○、乙○○及己○○（其此部分犯行未據起訴）等人「客觀上均預見腦部、臉部等身體部位，係人類脆弱之器官，若以鈍物重擊時，足以引發生死亡之結果」（見原判決第二頁第二十九行以下），但渠等「主觀上」對此是否「不預見」？事實欄並未明白認定，已不足為適用法律之依據。又原判決事實欄既為上揭認定，理由內卻謂：「惟人之頭部、腦部、臉部等身體部位，係人類脆弱之器官，若以鈍物重擊時，固足以引發死亡之結果，然客觀上一般人非必有致死之預見」（見原判決第十六頁第二十三行至第二十五行），對以鈍物重擊人之頭部、臉部等身體部位，在客觀上究否可預見足以發生死亡之結果，事實之記載與理由之敘述，亦不相一致，自嫌理由矛盾。㈡、共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟如前述，加重結果犯，以行為人客觀上能預見結果之發生而主觀上並未預見為要件。是加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而，共同正犯中之一人（或數人）所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（本院九十一年台上字第五０號判例意旨參照）。故就傷害致人於死罪而言，共同正犯間對於普通傷害行為雖有犯意之聯絡，但對於死亡之結果，並無主觀上之犯意（倘有主觀之犯意即屬殺人罪之範疇）。於此情形，關於死亡之加重結果部分，即無犯意之聯絡可言。乃原判決理由說明：「被告甲○○、丙○○、乙○○就傷害致人於死部分，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯」云云（見原判決第十七頁第十七行至第十九行）。關於「無主觀上犯意」之加重結果部分，認為甲○○、丙○○、乙○○之間，有「犯意之聯絡」，其所為論斷，亦有違誤。㈢、刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，亦不能以加害人因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（本院二十年非字第一０四號、五十一年台上字第一二九一號判例意旨參照）。本件第一審檢察官，對於甲○○、丙○○、乙○○於警方離去後，共同以拳頭及木棍、花盆等鈍物重擊吳建輝之臉部及頭部，致吳建輝傷重死亡之行為，係依刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌提起公訴。原判決並已認定及說明：甲○○、丙○○、乙○○與己○○等人在客觀上均可預見腦部、臉部等身體部位，係人類脆弱之器官，若以鈍物重擊時，足以引發死亡之結果，乙○○猶以腳踹踢吳建輝之頭部右後腦、肩膀、頸部及背部，丙○○、甲○○、己○○又分別以拳頭或持木棍、花盆等鈍物，重擊吳建輝之臉部及頭部，於吳建輝不支倒地後，仍續行毆打，致吳建輝受有右額部右外耳道上七公分、前十一公分有擦傷四乘三公分合併腫脹，右眉上方有挫裂傷一．五公分，右眼下方有刮痕數條，左外耳道上方十一公分、前五公分有挫裂傷六乘五公分，左後枕部有挫裂傷三公分，頭部帽狀腱膜出現瀰漫性出血，右額顳部骨縫裂開並向左延伸十一公分，右顳部硬膜下出血十一乘五公分，橋腦周邊壞死，頸部右外耳道下十二公分、前三公分處，有四乘二．五公分瘀痕，右胸鎖乳突肌出血五乘三公分，左胸鎖乳突肌出血七乘四公分，右頸部出血深及深部肌肉，左側出血深及舌肩肌，舌尖部出血三乘二乘一公分，右肘背有擦傷數處達六乘三公分合併軟組織腫脹，右腕背及掌背有擦傷數處達二乘一公分，左掌背腫脹，左腕背擦傷０．七公分，左肘背擦傷數處達一乘０．七公分等傷害，直至警察據報抵達現場，始罷手逃逸，吳建輝並因頭部創傷骨折併顱內出血、腦水腫及重度意識昏迷，於數日後死亡（見原判決第三頁第二十九行至第四頁第九行、第十五頁第二十一行至第十六頁第七行）。如果無訛，甲○○、丙○○與乙○○等人在客觀上既均已預見以鈍物重擊人之腦部、臉部，足以發生死亡之結果，仍以拳頭或持木棍、花盆等物，重擊吳建輝之頭部、臉部等要害，且下手極重，於吳建輝倒地不起後，猶繼續圍毆，必待警察據報趕至，始罷手逃逸，並致吳建輝頭部、臉部等多處骨折合併顱內出血、腦水腫，於送醫後仍不治死亡。依其情形，能否謂渠等當時僅係基於傷害之犯意，而毫無殺意？仍值詳酌。實情為何？基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原審未深入究明，僅憑甲○○、丙○○、乙○○及己○○「與被害人吳建輝原不相識，並無冤仇，僅因酒後發生口角，偶生衝突」，即認為無殺人之犯意（見原判決第十六頁第二十行至第二十二行），尚嫌速斷。檢察官及甲○○、丙○○、乙○○之上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於甲○○傷害致人於死及丙○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即檢察官對被告甲○○普通傷害及對被告己○○、丁○○、戊○○、庚○○上訴）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官此部分上訴意旨略稱：依卷內資料觀之，甲○○、己○○、丁○○、戊○○、庚○○等人（下稱甲○○等五人）初在台南市○○街三十八之一號「低調PUB 」店門口共同圍毆吳建輝時，係見警方到場察看而暫時停止毆打行為，但甲○○仍指使己○○將吳建輝留在「低調PUB 」店內，俟警方離去後，己○○即囑乙○○、丙○○將吳建輝拖出店外，丁○○並指示把吳建輝拖離該店門口遠一點，再行毆打，甲○○等五人均已提昇原來之傷害意思為殺人犯意，且共同毆擊吳建輝終致傷重死亡，其後之殺人犯行顯係原先普通傷害之接續行為，應為起訴甲○○等五人普通傷害之效力所及，原審自應併予審理，詎原審卻認己○○與甲○○、丙○○、乙○○共同傷害吳建輝致死部分之犯行，未在本件起訴之範圍內，丁○○、庚○○、戊○○亦均未涉犯殺害或傷害吳建輝致死犯行，顯有已受請求之事項未予裁判之違法云云。
惟查：原判決撤銷第一審關於論處甲○○共同傷害及己○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○、己○○共同傷害罪刑（各量處有期徒刑一年二月，皆減為有期徒刑七月），另維持第一審關於論處丁○○、戊○○、庚○○共同傷害罪刑（丁○○量處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月；庚○○、戊○○各量處有期徒刑四月，皆減為有期徒刑二月）部分之判決，駁回檢察官各該部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。對於依憑卷內證據資料，甲○○等五人最初在「低調PUB 」店門口共同毆打、傷害吳建輝之行為，如何已因警方前往現場查察而告結束；嗣甲○○、己○○及隨後趕至現場之丙○○、乙○○與吳建輝在「低調PUB 」店內，如何又因故起爭執，甲○○、己○○、丙○○、乙○○始另行起意，由己○○指示丙○○、乙○○將吳建輝拖至該店外面道路，再由渠等分別以拳腳或持木棍、花盆等物，重擊吳建輝之臉部及頭部等處，致吳建輝受有頭部創傷、顱內出血併腦水腫等傷害而不治死亡；既如何之查無證據證明丁○○、戊○○、庚○○有參與其後毆擊吳建輝致死部分之犯行，檢察官復以甲○○等五人最初在「低調PUB 」店門口共同毆打吳建輝之行為，皆係涉犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪嫌而提起公訴，嗣於第一審判決後，檢察官雖依吳建輝家屬之請求，以甲○○等五人前開傷害行為，應與其後甲○○、己○○、丙○○、乙○○共同傷害吳建輝致死犯行，有接續之關係，甲○○等五人應有共同殺人之犯意聯絡及行為分擔云云提起第二審上訴，但其上開主張如何之不足憑採，亦皆已詳加說明。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形，檢察官上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執陳詞，以甲○○等五人共同傷害吳建輝之行為，雖因警察趕至現場而暫時停止，但彼等嗣與丙○○、乙○○又接續毆擊吳建輝致死，其後之殺人或傷害致死犯行，應為甲○○等五人最初普通傷害犯行之接續行為、應為起訴效力所及，原審卻認己○○共同傷害吳建輝致死犯行部分未據起訴，丁○○、庚○○、戊○○均未參與共同傷害吳建輝致死之犯行云云，據以指摘原判決有已受請求之事項未予判決之違背法令，係以片面主觀之意見，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭執，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。檢察官此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮法官 劉 介 民本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 十六 日
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