最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三一九五號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 邱朝象律師
黃軍達律師上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月十二日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二四七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度調偵續字第二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）係夫妻，有原判決事實欄所載共同連續行使偽造私文書、詐欺取財等犯行明確，因而撤銷第一審諭知其等無罪之判決，改判依修正前刑法牽連犯、連續犯等規定，從一重均論其二人以共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，各處有期徒刑肆月，並均諭知如易科罰金之折算標準。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人等二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之行使偽造私文書部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人等二人就此部分上訴意旨略稱：（一）本件並無證據足以證明告訴人即甲○○之父張東桂（業於民國九十一年四月十六日死亡）無法發現利息沒有轉存進其第一商業銀行南門分行（下稱南門分行）帳戶之事實，告訴人所有新台幣（下同）八十五萬元、五十萬元、二十萬元三筆定期存款（下稱定存）單之利息係自動轉存，又其所有之南門分行帳戶於八十六年三月四日、八日定存解約後，該帳戶仍有頻繁之收支記載，何以其未能發現利息並未匯入？又其後於同年十一月十八日、八十七年三月十八日書立同意書將其所有之土地移轉予甲○○。則前揭定存，應是其同意給上訴人等二人。原判決既不採有利上訴人等二人之證據，又未說明不採之理由，有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
（二）告訴人於八十六年三月四日、同月八日意識清醒，且能於家人陪伴下自由行動。再依據國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）對住院病患自由活動管理之現狀，並不能排除其不假外出，暫時離開醫院之可能性。原判決僅依台大醫院護理紀錄有關無請假外出之紀錄，及無其他積極證據可認定當時告訴人確未留在病房，暨證人張憲謨所言告訴人不可能自行出院辦理解約云云，即為告訴人不可能與上訴人等二人同往銀行辦理定存解約之論斷，有違經驗法則。（三）檢察官於八十九年五月九日、同月二十九日分別就告訴事實詢問告訴人，其答稱：不知道三百萬元是否有被上訴人等二人領走等語，上訴人等二人是否有未經其授權辦理定存解約冒領款項之事，告訴人無法為有效之指認，原判決應調查其他證據，以證明其所述是否屬實。而證人張玲珠於第一審證稱：甲○○於告訴人住院期間有經常去照顧等語，足見甲○○有機會與告訴人商議定存解約之事，原判決對此有利於上訴人等二人之證據未予審究，而以推測之方法為判決，已有違誤。告訴人既將前揭土地贈與上訴人等二人，其於偵訊時，竟表示沒有贈與或不一定有贈與土地之事云云，是否另有隱情，攸關上訴人等二人有無本件犯行，原審對此未予詳查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（四）原判決究係憑何證據認定乙○○係為購買股票而急需現金，始與甲○○共同基於行使偽造私文書等犯意之聯絡？未於理由內詳加說明，有判決不備理由之違法。（五）原判決事實及理由既認上訴人等二人有共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡。惟其究係於何時？何地？如何為偽造文書之犯意聯絡？又上訴人等二人如確有冒領定存，則於八十六年三月四日冒領時，既已誤蓋圓章再蓋方章，按諸常情，應不會於同年三月八日犯相同之錯誤，原判決既未於事實欄明白認定，又未於理由內加以說明，俱有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。（六）張憲謨於告訴人住院期間僅輪流、間隔照護，並非隨時在側，實不能知道告訴人住院期間所有之意思表示，原判決對此未予調查，而採其有瑕疵之陳述。又告訴人生前向張玲珠表示欲給上訴人等二人買房子，有可能於意識清楚下，自行決定儘快處置其名下財產。於其住院期間決定給予上訴人等二人款項，而將定存解約。縱上訴人等二人並無具體之購屋計畫，仍不得認為有為自己不法所有之意圖，原審亦未加究明，均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（七）原判決對於張玲珠、張憲謨何以於九十二年十月二十二日書立切結書，未予調查審認，亦有違誤等語。惟查：（一）採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決認定上訴人等二人有其事實欄所載共同連續行使偽造私文書之犯行，係依憑上訴人等二人之部分陳述（坦承：辦理定存解約，取款購買股票等情不諱），證人即甲○○之長兄張憲謨（證陳：告訴人生前與伊同住，由伊負責照料，未說過要辦定存解約，況當時告訴人因腦栓塞住院，精神狀況不佳，動作遲緩，無法自行決定住院，而由伊簽住院同意書，不可能出院辦理解約，且告訴人之存單及印章均放在房間內，不會上鎖，甲○○在伊公司，公司設在自家，甲○○有很多機會可進出告訴人房間等語），證人即南門分行行員張敏宏（證述：本件存單解約係伊辦理，八十五萬元及五十萬元二筆款項均於八十六年三月四日解約，並於當日電匯至交通銀行總管理處乙○○戶內等情）、南門分行另一承辦人蔡麗雅（證稱：當時辦理解約不需要本人到場，只要印章、存單正本即可解約等語）等人之證言，並參酌台大醫院九十五年五月二十三日校附醫秘字第０九五０二０五三四八號函（內載八十六年三月四日、同月八日告訴人確係在該院總院住院，並未有請假外出與不假外出紀錄之旨）、南門分行九十一年六月十八日一南字第一五九號函、九十二年二月十三日一南字第五八號函、前開已辦理解約之定存單影本三紙等證據資料，而為論斷。並以上訴人等二人否認犯罪，辯稱：上開三筆定存係伊父親陪同去銀行辦理解約，沒有盜用印章，擅自解約取款云云，為卸責之詞，不足採信。復敘明：⑴上訴人等二人關於行使偽造私文書之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論為共同正犯之理由。⑵本件定存解約如係出於告訴人本意，上訴人等二人不必隱瞞金錢流向，而就撥款用途及印章、存單保存方式所述反覆不一，又本案定存單三紙其中八十五萬元、五十萬元分別係八十六年一月九日、同年二月二日到期，上訴人等二人復不否認當時彼等並無具體之購屋計畫，告訴人何必在重病住院期間資助其等款項，上訴人等二人在告訴人未出院前急忙將前揭定存解約，並由乙○○於解約翌日起陸續購買股票，顯有為自己不法所有之意圖。告訴人與甲○○為父子關係，如確係由告訴人陪同前去提領，其提出告訴後竟不為之澄清；於偵查中檢察官問及「定存是否被盜（冒）領？」「是否本人去提領定存時？」，仍避重就輕，答稱不知道，忘記了云云，足見其具狀指訴並非無據。⑶證人即甲○○之姊張玲珠雖證稱：「我父親有意思要給甲○○夫婦一點錢購買房子，被告夫妻（指上訴人等二人）在外租屋，他們捨不得。」等語，及張玲珠、張憲謨於九十二年十月二十二日書立「基於家和萬事興」等由之切結書，亦不能證明告訴人確有授權或同意將定存解約之事，尚難採為有利於上訴人等二人之認定。⑷告訴人於八十六年十一月十八日、八十七年三月十八日書立同意書將其所有之土地過戶予甲○○一節，雖有同意書影本各一紙可證，惟各該同意書係在本件定存被冒領後，告訴人發現而提起本件告訴（按係八十九年三月三十日）之前，有告訴狀可查，當時告訴人尚未發現被冒領之事，況八十六年三月四日、同月八日解約之前揭定存，如係告訴人給上訴人等二人購買房、地之款項，自不必於事後同意移轉不動產予甲○○，是前揭同意書，僅係關於不動產過戶之同意，尚不及於本件定存解約之事，且告訴人於八十六年三月四日、同月八日全日住於台大醫院，不可能與上訴人等二人同至銀行辦理定存解約，是前揭同意書，亦不足為上訴人等二人有利之認定。⑸前開定存之利息係自動轉存告訴人之帳戶，雖有南門分行九十五年五月十五日（九五）一南字第０八六號在卷足憑，但告訴人並未到櫃台領取利息，且其係腦病變之病人，有其病歷影本可證，其未缺錢使用，未去領款，致定存被冒領而未發現，亦屬常情。⑹前揭定存解約，取得款項供乙○○用以購買股票之事實，則有匯款申請書代收入傳票、代轉帳傳票、匯款通知單等影本、乙○○之元發證券股份有限公司有價證券帳單附卷可考各等情。已依卷證說明審認、論駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。就此指摘，自非上訴第三審之合法理由。（二）刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決認定上訴人等二人共同連續行使偽造私文書之犯罪事實，其待證事實已臻明瞭。又原審審判長於九十五年九月十九日上午審判時，詢以：「尚有證據請求調查？」上訴人等二人及其等原審辯護人均答稱：「無。」（見更㈠卷第一０九頁），且在原審辯論終結前，亦未曾為該項聲請，原審未另為無益之調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，不相適合。上訴意旨執以指摘，要非適法之第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分上訴均違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。經查上訴人所犯輕罪之刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之行使偽造私文書部分，其上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，牽連之輕罪即詐欺取財部分，自亦不得再行上訴，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 十七 日
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