最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三二七二號上 訴 人 甲○○選任辯護人 彭國能律師上 訴 人 乙○○
丙○○上 列一 人選任辯護人 游鉦添律師上 訴 人 丁○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣新莊市○○路○○○巷○○號5選任辯護人 楊貴森律師上 訴 人 戊○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省澎湖縣馬公市東衛里東衛107號選任辯護人 許進德律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月十三日第二審判決（九十七年度矚上訴字第一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一四一七七、二一三八九、二七四一一、二七四一二、二七四一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於戊○○、丙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即戊○○、丙○○、丁○○）部分：本件原判決認定上訴人戊○○、丙○○、丁○○分別有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知戊○○、丙○○、丁○○均無罪之判決，改判論戊○○以共同依法令從事公務，有調查職務之人員，對於職務（上）之行為收受賄賂罪，量處有期徒刑四年，褫奪公權二年；並依行為時連續犯關係論丙○○、丁○○以共同連續依法令從事公務，有調查職務之人員，對於職務（上）之行為，收受不正利益罪，量處丙○○有期徒刑八年，丁○○有期徒刑七年六月，均褫奪公權四年；並諭知丙○○、丁○○犯罪所得財物新台幣（下同）九萬九千元應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之；固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條關於告知罪名之規定，旨在使被告得以充分行使其訴訟防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並顧及程序公正之目的。是以法院如欲依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴書所引用法條或罪名而為判決，自應確實依照前述規定於審判期日前踐行上開告知程序，使被告得以適時知悉，而有提出辯解及行使防禦權之機會；始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。若法院未履行上開告知義務，於辯論終結後，逕行變更起訴法條而為判決，則其所踐行之訴訟程序即非適法。本件檢察官起訴書對於戊○○、丙○○、丁○○所引用之法條及罪名為貪污治罪條例第四條第一項第五款（起訴書繕為「第四第五款」）之公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪。原判決依刑事訴訟法第三百條之規定變更檢察官起訴法條，而改依同條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上之行為收受賄賂或不正利益罪論科。然其僅告知檢察官起訴書所引用之法條及罪名（第一審係判決呂、鄭、陳三人均無罪），並未依上開規定於審判期日前踐行前揭告知罪名變更之程序，有原審準備程序及審判筆錄可稽（見原審卷㈠第一六六頁反面，卷㈡第三十七頁反面、第六十五頁反面、第六十六頁反面）。揆之上開說明，其對於訴訟程序之踐行，自屬違法。㈡、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又檢察官對被告提起公訴後，法院若認為不能證明被告有公訴意旨所指之犯罪事實，或認公訴意旨所指之事實與犯罪構成要件不該當而不成立犯罪者，仍應就該部分加以判決（例如判決無罪，或基於審判不可分關係就該部分「不另為無罪之諭知」）。若僅於判決內說明某部分起訴事實不成立犯罪之理由，而未依法就該部分加以判決者，仍難謂無已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。本件檢察官起訴意旨指戊○○收受由甲○○指示乙○○所交付之「月餅」（一盒）及「內裝賄款五萬元之信封袋」等情（見本件起訴書第七頁第二十三、二十四行），認戊○○此部分所為涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌。原判決雖於理由內說明：「戊○○收受月餅部分，月餅僅有一盒，價值不高，且當時正值中秋節時分，民間多有致贈月餅作為友情酬祚之舉，尚與警察職務無對價關係，不成立收受賄賂罪」云云（見原判決第十七頁第二至四行），認戊○○收受「月餅」一盒部分，不構成犯罪，但並未就此部分起訴事實加以判決（即諭知無罪，或基於審判不可分關係就該部分「不另為無罪之諭知」），依上說明，自有已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。又本件檢察官起訴意旨指甲○○經營「紫蝴蝶流行茶坊」（下稱紫蝴蝶茶坊），因尚未領得有女陪侍之執照，為打點轄區即台北縣政府警察局三重分局中興橋派出所，乃行賄招待丙○○、丁○○及其他不詳警員前往「三八三酒店」喝酒消費及帶小姐出場尋歡，金額分別為「四萬七千元」、「五萬元」、「五萬二千元」等情，認鄭、陳二人此部分所為涉犯公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌（見檢察官起訴書第六頁倒數第七至二行）。依上揭起訴事實，檢察官並未指鄭、陳二人有接受甲○○招待前往上述「三八三酒店」喝酒消費二千元之事實。乃原判決竟認起訴事實包括鄭、陳二人接受甲○○招待前往上述酒店喝酒消費二千元，並以不能證明鄭、陳二人有收受此不正利益二千元之事實，而就此部分一併「不另為無罪之諭知」（見原判決第三十五頁倒數第八行至第三十六頁第三行），亦有未受請求之事項而予以判決之違法。㈢、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須明確認定詳予記載，然後敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。又貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於「職務上行為」收受賄賂或不正利益罪，必須行賄者與收賄之公務員對於所授受之賄賂或其他不正利益，與公務員職務上之行為間具有對價關係，始能成立。而所謂「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員踐履某特定職務上之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受賄賂或其他不正利益後踐履某特定職務上行為以資報償之意思。亦即此所稱「職務上行為」，必須公務員於其職務範圍內，有踐履賄求對象之特定行為，始足當之。若行賄與「公務員踐履某特定職務上行為」之間欠缺對價關係，或雙方對於行、受賄意思未達於合致者，即難遽依上開罪名相繩。原判決認定丙○○、丁○○、戊○○分別為台北縣政府警察局三重分局中興橋派出所（下稱中興橋派出所）所長及警員，均為依據法令從事公務並負有調查職務之人員。因甲○○在「紫蝴蝶茶坊」內違規從事有女陪侍營業及媒介容留女子為猥褻或性交行為，為求經營順利，乃協議由戊○○負責打點中興橋派出所所內警員，甲○○並指示該茶坊員工乙○○交付月餅一盒以及賄款五萬元予戊○○（乙○○行賄部分業經判決無罪確定），用以行賄包括戊○○在內之中興橋派出所警員。惟戊○○因不詳原因無法「打點」其他警察，乃將已收得之賄款五萬元退還甲○○等情。並認定甲○○與丙○○、丁○○各基於對於職務上之行為行賄及受賄之概括犯意，由甲○○先於民國九十三年三月二日招待丙○○、丁○○及不詳警員前往「三八三酒店」喝花酒及帶小姐出場尋歡，花費四萬七千元；繼於同年五月十二日再招待鄭、陳二人及不詳警員至上述酒店喝花酒及帶小姐出場尋歡，花費五萬二千元等情，而就丙○○、丁○○、戊○○三人所為均論以貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪。然原判決對於甲○○行賄之目的，究係要求鄭、陳、呂三人踐履何種特定「職務上行為」以為回報？而鄭、陳、呂三人主觀上有無應允踐履何種特定「職務上行為」以資報償之意思？均未詳加認定記載明白，雙方授受上述賄款或不正利益之原因既屬不明，則鄭、陳、呂三人收賄行為與其等踐履某特定職務上行為之間是否具有對價關係，暨雙方對於行、受賄意思是否已達於合致，均無從判斷，依上述說明，自不足以為論處丙○○、丁○○、戊○○上開罪名之依據。㈣、原判決既認定丙○○、丁○○、戊○○三人均有調查社會治安及犯罪等職務（包括查緝、取締轄內違規色情營業），而甲○○在其轄下之「紫蝴蝶茶坊」內無照違規從事有女陪侍營業及媒介容留女子為猥褻或性交行為，復認定甲○○係為求「經營順利」而「打點」轄區派出所（見原判決第五頁第十一、十二、二十五行）。果爾，則甲○○向鄭、陳、呂三人行賄或交付不正利益之目的，顯係要求鄭、陳、呂等人違背其等職務上之行為，亦即對其違規經營之色情行業予以包庇或故意不加以查緝、取締，使其能順利營業，始合常理。否則，豈有花錢行賄之目的，反而係要求丙○○等人依法執行職務上應為之行為而對其違規經營之色情行業加以查緝、取締之理？而鄭、陳、呂三人亦顯係應允或默許甲○○前述違背職務上行為之要求，而接受其賄賂或不正利益，否則，豈有收受甲○○之賄款或不正利益後，卻以「執行查緝取締甲○○違規色情行業」（即執行其等職務上行為）予以回報之理？原判決認定甲○○與丙○○、丁○○各係基於對於「職務上之行為」行賄及受賄之概括犯意，而授受本件不正利益，並就鄭、陳、呂三人所為分別論以貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員「對於職務上之行為」收受賄賂或不正利益罪，顯與其所認定之事實矛盾，且悖於情理，難謂無判決適用法則不當之違法。㈤、貪污治罪條例第十二條第一項規定：犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下者，減輕其刑。故依上述規定減輕其刑者，除其所得或所圖得之財物或不正利益在五萬元以下者外，尚須認定其犯罪「情節輕微」，始得為之。原判決論處戊○○同條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，僅以其所收受之賄賂在五萬元以下，即認應依上述規定減輕其刑（見原判決第二十八頁第四、五行）。對於戊○○犯罪情節是否輕微？並未一併加以認定或說明，則其逕依上述規定減刑，本院自無從為其適用法則當否之審斷。㈥、貪污治罪條例第十條規定應予追繳沒收或發還被害人者，係以被告貪污所得之「財物」為限，「不正利益」既無明文規定，自不能包括在內。原判決既認定丙○○與丁○○及不詳警員取得喝酒作樂及帶小姐出場尋歡之不正利益共計九萬九千元（見原判決第五頁倒數第四行至第六頁第四行）。如果無訛，則該「不正利益」即不在貪污治罪條例第十條所規定應予追繳沒收或發還被害人之財物範圍內。乃原判決竟依貪污治罪條例第十條第一項、第二項，於主文內諭知丙○○、丁○○「犯罪所得不正利益（原判決主文誤載為「財物」）九萬九千元應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，依上說明，亦有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、丁○○、戊○○部分均有撤銷發回更審之原因。至原判決關於丙○○、丁○○、戊○○不另為無罪諭知部分，因與發回更審部分具有審判不可分關係，應一併發回，附此敘明。
貳、駁回部分：
一、甲○○、乙○○妨害風化部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之妨害風化犯行，因而撤銷第一審對於甲○○、乙○○部分科刑之判決，改判仍論甲○○、乙○○以共同連續意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為，而容留以營利罪（甲○○為累犯），量處甲○○有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，並諭知扣案如原判決附表一、二所示之物均沒收；量處乙○○有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，減為有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日；扣案如原判決附表二、三所示之物均沒收。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於甲○○、乙○○之辯解何以均不足以採信，亦一一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。甲○○上訴意旨略以：伊係在九十四年五月間被警查獲時始有本件妨害風化犯行，距前案執行完畢之八十七年十二月十五日，已逾五年以上，自不應構成累犯。原判決遽以伊於九十二年九月間開設「花都休閒咖啡館」之時間，作為本件開始犯罪之時間，認距前案執行完畢未逾五年，而論以累犯，自有不當。又伊經營之酒店雖擁有女子陪侍之執照，惟店方僅賺取包廂費，並未要求服務小姐從事猥褻或性交行為，故有關猥褻及性交費用係服務小姐自行向客人收取，為其個人謀利之行為，與店方無關，原審遽認伊涉及容留女子與客人猥褻、性交以營利之犯行，亦有未合云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。原判決認定甲○○前於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例及妨害風化等案件，經台灣台北地方法院以八十二年度訴字第七五九號，分別判處有期徒刑五年二月及有期徒刑十月，並定其應執行之刑為有期徒刑五年六月確定，經入監執行後於八十四年八月三十日假釋出獄，嗣於八十七年十二月十五日縮刑期滿執行完畢。而其於前案有期徒刑執行完畢後五年內之九十二年九月間起，又犯本件有期徒刑以上之罪，因認所犯本件妨害風化罪應成立累犯，而依刑法第四十七條之規定加重其刑，已於判決內詳敘其所憑之理由，經核於法無違。甲○○上訴意旨徒憑己意，爭執其本件開始犯罪之日期係在九十四年五月間，認其所為不構成累犯，要係就原判決已明確認定詳細說明之事實，再事爭辯，自非適法之第三審上訴理由。又原判決就其憑何認定甲○○有本件妨害風化犯行，亦已詳敘其憑據。而甲○○於原審準備程序及審判期日亦均坦承犯行不諱，並請求從輕量刑給予自新機會等語（見原審卷㈠第一六七頁、卷㈡第六十七頁）。其於事實審對本件犯罪事實既無爭執，於法律審之本院，又就其有無上述犯行之單純事實為爭執，亦非合法之第三審上訴理由。至乙○○上訴意旨僅泛稱：伊係依報紙前往「美人座休閒咖啡館」應徵助理，且僅工作二、三個月即被判處有期徒刑三月，應屬無辜。伊現找不到工作，無力繳納罰金，請從輕發落云云，亦非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法情形，顯不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其二人之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
二、甲○○行賄部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因妨害風化及行賄案件，不服原審判決，於九十七年十二月五日向本院一併提起上訴，惟其所提出之「第三審上訴狀」內僅敘及不服原判決關於妨害風化部分之理由，對於行賄部分（原判決就此部分諭知免刑），並未敘述不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其關於行賄部分之上訴自非合法，亦應一併駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 十五 日
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