最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三二九三號上 訴 人 甲○○（原名廖明保）
號4樓上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月七日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一０七六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（原名廖明保）上訴意旨略以：㈠上訴人究竟是否該當於修正後之「公務員」，原判決未於理由內敍明憑以認定上訴人具貪污犯罪主體之證據及理由，已有理由不備之違誤。又原判決引現行貪污治罪條例規定論處上訴人罪刑，主文卻仍依修正前有關犯罪主體規定之「連續依據法令從事公務之人員」諭知罪刑，亦有判決適用法則不當之違誤。㈡「出納」並非上訴人法定職務，原判決認定上訴人於民國八十九年間，擔任台中縣潭子鄉鄉民代表會（下稱潭子鄉代會）之組員，而依潭子鄉代會職務說明書所示，其工作項目包括出納、物品管理及會計登帳事宜在內，為依法令服務地方自治團體所屬機關而具有「法定職務權限」之公務員云云，與卷內資料不符，自屬採證違法。㈢本件證人龍淑宜、林杏貞、戴淑芬於法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調查站）之陳述，屬傳聞證據，原則上並無證據能力，上訴人於答辯狀內已陳述證人龍淑宜等三人於台中縣調查站之陳述無證據能力，原判決逕採上開證人在台中縣調查站之陳述作為不利於上訴人之證據，亦屬採證違法。又卷附之台中縣政府九十七年七月一日府民地字第０九七０一八０四八三號函、潭子鄉代會九十七年五月二十八日潭鄉代字第０九七００００二八一號函、潭子鄉代會人員職務更動說明表、銓敍部九十二年十一月二十四日部地一字第０九二五一八二八四０號函均不具適法之證據能力。㈣本案與另案原法院九十七年度重上更㈢字第五八號貪污案件，有連續犯裁判上一罪之關係，原判決仍就本案為實體判決，有適用法則不當之違誤。㈤原判決未認定上訴人係自首而減輕其刑，有判決不適用法則之違誤。㈥上訴人已繳還被害人二十五萬一千八百六十九元，原判決未減輕刑罰，有違罪刑相當原則及不利益變更禁止原則。㈦原審於審判期日未逐一提示證據命上訴人辯論，亦有違誤等語。
惟查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，係依憑㈠上訴人對於其自九十年四月四日至九十一年四月二日任職潭子鄉代會時，變造如原判決附表（下稱附表）一所示潭子鄉代會公庫支票，詐領二百四十四萬元之事實，供認不諱，核與證人即潭子鄉代會協助上訴人執行出納業務之單工龍淑宜、潭子鄉農會出納林杏貞、潭子鄉農會公庫會計戴淑芬等人於台中縣調查站詢問時之證述相符。復有如附表一所示各次提領紀錄中開立之支出傳票、台中縣潭子鄉公庫專用存款支票、粘貼憑證用紙附卷可稽；並說明㈠證人龍淑宜、林杏貞、戴淑芬等三人在台中縣調查站所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，但上訴人未於原審言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定得為證據。又卷附之台中縣政府九十七年七月一日府民地字第０九七０一八０四八三號函、潭子鄉代會九十七年五月二十八日潭鄉代字第０九七００００二八一號函、潭子鄉代會人員職務更動說明表、銓敍部九十二年十一月二十四日部地一字第０九二五一八二八四０號函，係屬公務員職務之紀錄文書或證明書，性質上亦為傳聞證據之一種，然依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，亦得為證據。㈡本件與另案九十七年度重上更㈢字第五八號貪污案件，犯罪時間相隔三年三月，犯罪之動機與目的均有顯著相差，不具有連續犯裁判上一罪關係。㈢修正後刑法第十條第二項規定：稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。而所謂法定職務權限，其中所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。本案上訴人於八十九年間，擔任潭子鄉代會組員，於九十年間兼任人事管理員，並自九十一年間起，兼管出納業務，負責保管潭子鄉代會之健保經費，及潭子鄉代會款項支出時負責印製支票及前往潭子鄉農會領取款項等情。此有：⑴台中縣政府九十七年七月一日府民地字第０九七０一八０四八三號函、潭子鄉代會九十七年五月二十八日潭鄉代字第０九七００００二八一號函說明三稱：「本會組員廖明保（即上訴人）以本會組員（職務編號A020020 ）任用」、說明四稱：「本會組員廖明保（即上訴人）於八十九年五月二十日由他機關調任本會組員」；⑵「潭子鄉代會人員職務更動說明表」記載「組員：廖明保（即上訴人）、任職日期：89.5.20 」；⑶上訴人於九十年一月十二日派兼人事管理員，其職稱變更為「組員兼人事管理員」，此亦有潭子鄉代會九十七年五月二十八日潭鄉代字第０九七００００二八一號函說明四略稱：「本會組員廖明保（即上訴人）於九十年一月十二日派兼人事管理員，其職稱變更為『組員兼人事管理員』，其組員職務無異動」；⑷上訴人再經潭子鄉代會主席指派，於九十年八月一日起兼辦「出納業務」，有潭子鄉代會九十七年五月二十八日潭鄉代字第０九七００００二八一號函說明二略稱：「本會依公務員服務法第二條規定，指派組員廖明保（即上訴人）於九十年八月一日起，辦理本會出納業務，檢附變更印鑑函稿影本一份」，足見上訴人為刑法第十條第二項第一款前段所稱：「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員。又依卷附上訴人之人事資料觀之，上訴人係擔任潭子鄉代會之組員職務，職務編號為A020020 ，屬一般行政職系，其工作項目為：「議事錄整理繕校及印發佔百分之四十。議事文件擬辦及彙編議案佔百分之二十。出納、物品管理及會計登帳事宜佔百分之二十。勞保及互助事宜佔百分之十。其他臨時交辦事項佔百分之十。」是關於印製台中縣潭子鄉公庫專用存款支票及前往潭子鄉農會領取款項等執掌內容，應屬上訴人擔任潭子鄉代會組員之法定職務權限。另觀諸卷附銓敘部九十二年十一月二十四日部地一字第０九二五一八二八四０號函，上訴人之職稱、職務編號、職系均與前揭職務說明書所記載之內容完全相同，足徵上訴人自八十九年起至九十二年十一月間為止，其所擔任之組員職務並未發生變動，前揭負責出納等事宜之工作項目自屬上訴人當時之職務權限。縱使上訴人於組員職務外另行兼任人事管理員一職，然其本職仍為組員，就上開列舉之工作項目自仍在原本職務之範疇內，上訴人既不因其兼管人事管理業務而喪失組員身分，亦不能謂其對於前揭所示出納等工作項目已非其法定職務權限。參酌潭子鄉代會九十七年八月二十日潭鄉代字第０九七００００四五七號函以：「本會無『出納』職務之編制，『出納』僅為工作項目，廖員（即甲○○）為本會組員，其工作事項如職務說明書，其自九十年八月一日起擔任出納業務，係機關首長就其職務範圍內指派之工作，符合公務員服務法第二條規定，並無派令之文書」。因此上訴人於第一審法院補充辯護狀所提出之會計法第四條第一項第一款、第五條之規定，僅在說明會計事務種類之不同，並未闡述公務機關之會計事務不得由組員負責處理；而審計法第三十一條所稱會計制度及內部審核規章之核定施行流程，應係涉及各別公務機關所採行內部會計、審核程序等制度化設計而言，此與上訴人是否負責上開職務說明書所稱之出納等工作項目無直接關聯，均無從據為有利於上訴人之認定。㈣又上訴人於九十四年十二月七日固曾前往台中縣調查站自首犯罪，惟其自首之內容係針對先繫屬之另案原法院九十七年度重上更㈢字第五八號貪污案件之犯罪事實，並不及於本案，有台中縣調查站刑事案件移送書及上開貪污案件刑事判決可查。是本案與上開先繫屬案件既不具連續犯裁判上一罪關係，已如前述，則其自首之效力不及於本案，上訴人辯稱：伊已於九十四年十二月七日主動向台中縣調查站自首犯罪，應依刑法第六十二條規定減輕其刑云云，容有誤會等理由綦詳。又原判決已於附表二內說明「無論修法前後，上訴人行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，而貪污治罪條例第二條雖亦於九十五年五月三十日由『依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同』之規定，修正為『公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷』，然此僅係配合刑法公務員定義所為之文字變動，尚無刑法第二條第一項規定之適用」，是依一般法律適用原則，應適用修正後之貪污治罪條例第二條，原判決猶於主文內諭知「甲○○連續『依據法令從事……之人』公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，處…」，顯係贅寫，對於判決結果不生影響，上訴意旨㈠所陳，尚非適法之第三審上訴理由。再原判決已於理由內審酌被告（上訴人）已與潭子鄉代會達成和解之態度，另經潭子鄉代會行使撤銷權收回二十五萬一千八百六十九元……」，在法定刑範圍內量處與第一審相同之有期徒刑八年六月，核與刑事訴訟法第三百七十條前段規定無違，上訴意旨㈥所陳，不得執為第三審上訴之合法理由。另原審於審判期日已逐一提示卷附證物命上訴人辯論，有審判筆錄可按，上訴意旨㈦所陳，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨㈡、㈢、㈣、㈤所陳及其餘上訴意旨，係就原審取捨證據、認定事實之合法職權行使及原判決理由已說明之事項，徒憑自己之說詞，重為事實上及對於判決結果不生影響之事項為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 十五 日
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