最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三三八九號上 訴 人 甲○○（原名蘇德文）
乙○○上 列一 人選任辯護人 翁瑞麟律師上 訴 人 丙○○ 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣中和市○○路○段○○○巷7上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月十四日第二審判決（九十五年度上訴字第二五二０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第三九一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○（原名蘇德文，於民國九十五年十二月七日更名）、乙○○、丙○○（下稱上訴人等三人）有原判決事實欄所載甲○○與成年人王讚添（未據起訴），乙○○與丙○○各自九十三年九月間起，共同連續販賣第四級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，俗稱「一粒眠」，按行為後，經行政院於九十五年八月八日以院台法字第０九五００三四八九二號公告，由第四級毒品第四十四項改列為第三級毒品第二十三項）或硝西泮（耐妥眠），先後於九十四年二月二十五、二十六日為警查獲之犯行罪證均明確，因而撤銷第一審關於上訴人等三人部分之科刑判決，於為刑法新舊法比較後，依修正前刑法連續犯等規定，改判均論其三人以共同連續販賣第四級毒品罪，甲○○處有期徒刑壹年拾月；乙○○處有期徒刑貳年；丙○○處有期徒刑壹年拾月；並均為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等三人否認犯行之供詞及其等所辯各節認非可採，詳加論述指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決未說明如何認定甲○○以「摩托車」、「相片」、「豬肉」稱第四級毒品；又甲○○僅為友人所託，未分得任何報酬，原判決亦未說明甲○○何以與王讚添係共同販賣毒品，而非幫助販賣毒品，均有判決不備理由之違法。（二）甲○○於第一審之辯護人已具狀表示：上訴人等三人、王讚添、陳健民於警詢、偵查時審判外之陳述，皆為傳聞證據，而無證據能力。原判決認甲○○未爭執其證據能力，有判決不適用法則之違法等語。乙○○上訴意旨略稱：（一）原判決主文諭知乙○○應與丙○○負連帶沒收之責。惟毒品危害防制條例第十九條第一項，並未規定共同正犯間應就犯罪所得之財物負連帶沒收之責。又王讚添未經檢察官起訴，原判決於甲○○主文項下宣示販賣毒品所得新台幣（下同）二十二萬元，應與王讚添連帶沒收之旨，均有適用法則不當之違法。（二）乙○○於第一審陳稱：後來與丙○○有糾紛，「一粒眠」之品質有問題，錢沒有算得很清楚，所以伊總共獲利四萬元左右等語。原判決未予採納，亦未說明不採之理由，遽認乙○○販賣毒品所得為四十萬元，不但違反證據法則，併有判決不備理由之違法等詞。丙○○上訴意旨略以：（一）原判決認定丙○○與乙○○共同販賣第四級毒品，乙○○販毒所得為四十萬元，丙○○所得則僅為十萬元，原判決未調查其二人投資、分配比率，遽認販毒所得共計五十萬元，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項後段定有明文。該條例為特別法，應優先於刑法第三十八條第一項第一款而適用。本件查獲之硝甲西泮及硝西泮均屬第四級毒品，此為原判決認定之事實，然其於主文第四項丙○○所處主刑之後，僅諭知將該毒品沒收，並未諭知銷燬，已有未合，其理由載述：扣案如原判決附表（下稱附表）三編號一所示之第四級毒品，為違禁物，依法宣告沒收等語，並引用刑法第三十八條第一項第一款，而未引用毒品危害防制條例第十八條第一項後段規定，其適用法律顯有違誤等語。惟查：（一）原判決事實認定：甲○○與王讚添基於意圖營利販賣第四級毒品之概括犯意聯絡，自九十三年九月起，以每顆六元代價，陸續向不詳姓名綽號「小林」男子購入當時係第四級毒品之硝甲西泮（硝甲氮平，俗稱「一粒眠」）或硝西泮（耐妥眠），並以其所有如附表一編號一、二所示行動電話聯絡乙○○，在行動電話中均以「摩托車」、「相片」、「豬肉」等用語代稱上開第四級毒品，再以每顆八元代價販售予乙○○，二人談妥每次販售之數量後，或由王讚添或由甲○○，連續多次在台北市○○○路、林森北路華泰飯店附近，將第四級毒品交付予乙○○指派之丙○○，總共販售六次，甲○○因此販賣第四級毒品所得為二十二萬元等情部分。業於理由說明係依憑甲○○於第一審坦承不諱，並經共同被告即購買及拿取毒品之乙○○、丙○○供陳甚詳，又有通訊監察譯文（其內載有「相片」、「摩托車」、「豬肉」等用語，見偵卷第三七、四０、八０頁等處）可佐及卷內證據資料而為論斷。且載述甲○○與王讚添間，彼此有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯之理由。原判決既認甲○○係共同正犯，自無就其如何不成立販賣第四級毒品罪之幫助犯，加以說明之必要。甲○○上訴意旨就此指摘，自非合法上訴第三審之理由。（二）卷查甲○○之第一審辯護人雖曾於九十四年五月二十日具狀陳稱：上訴人等三人、王讚添、陳健民於警詢、偵查時之審判外陳述，皆為傳聞證據，無證據能力云云（見第一審卷Ａ第一三０、一三一頁）。然甲○○於九十四年七月二十八日第一審準備程序，坦承被訴犯行（見第一審卷Ｂ第六０、六一頁），復於九十五年五月十九日下午審判時，就第一審審判長詢以：對於卷內所有證據資料之證據能力有無意見？甲○○及其第一審之辯護人均答稱：「沒有意見。」有該次審判筆錄可稽（見第一審卷Ｂ第二一四、二一五頁）。則原判決理由說明：「本件……所認定之證據，除毒品鑑定……報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，具有證據能力外，其餘如屬傳聞證據，因公訴人、被告及選任辯護人均先後於原審（指第一審）審判期日表示均無意見而不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦應認為有證據能力。」等旨（見原判決第九頁，理由二）。與卷內證據資料並無不合，核無甲○○上訴意旨所指判決不適用法則之違法情形。至其主張甲○○於警詢、偵查時之陳述，無證據能力云云，係誤認傳聞法則適用及於「被告」之陳述。就此指摘，尤非上訴第三審之合法理由。（三）毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」又共同正犯犯罪所得之財物，基於共同正犯應就全部犯罪結果負其責任之原則，應予合併計算，但為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複執行沒收。原判決理由說明上訴人等三人販賣第四級毒品予他人之所得，雖均未扣案，乃係其等販賣毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項，並與共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之等由（見原判決第一０頁，理由三）。於法並無不合。至乙○○上訴意旨所指原判決就甲○○部分於主文宣告「販賣毒品所得新台幣貳拾貳萬元，應與王讚添連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。」一節，經查此部分與乙○○所處罪刑無關（王讚添非本件應受裁判之對象，雖不宜在主文宣示甲○○應與其連帶沒收之旨，然此部分對甲○○尚非不利），不得執為其上訴第三審之適法理由。（四）毒品危害防制條例第十九條第一項係規定因販賣毒品所得之財物予以沒收，並非以扣除成本賺得之利潤為沒收之標的，行為人因販毒所獲得利潤多少，自非所問。原判決援引乙○○於第一審陳稱：伊販賣所得四十萬元；丙○○供稱伊販賣所得十萬元各語，並敘明乙○○與丙○○為共同正犯，其二人販賣所得為四十萬元加上十萬元，共五十萬元，為其認定其二人販賣毒品之依據，並無違法。又乙○○所述伊獲得之純利若干云云，及其與丙○○二人間如何投資、如何比例分配利潤等情，因均與認定其二人販賣毒品之所得無關，原審未為無益之調查及說明，核與乙○○、丙○○上訴意旨所指違反證據法則、判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，並不相當。執此指摘，亦非第三審上訴之適法理由。（五）毒品危害防制條例第十八條第一項後段規定：查獲之第三、四級毒品及製造或施用之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。其係關於行政罰沒入之規定，自不得引為刑罰宣告沒收之依據。又毒品危害防制條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第四級毒品之沒收依據。此因犯同條例第四條第四項販賣第四級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第四級毒品所用之物」而言；第四級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第四條第四項之販賣第四級毒品罪）所用之物」。而同條例對於查獲之販賣第四級毒品之沒收，並無如對於查獲之第一、二級毒品於同條例第十八條第一項前段設有特別規定，其行為倘已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款沒收之。原判決理由說明扣案如附表三編號一所示之第四級毒品，為違禁物，依法宣告沒收之旨，並引用刑法第三十八條第一項第一款為其宣告沒收之依據，核無上訴意旨所指適用法律違誤之情形。就此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。（六）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 劉 介 民本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十三 日
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