最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三三九八號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 丙○○
甲○○乙○○丁○○上 列一 人選任辯護人 陳正男律師
朱淑娟律師上列上訴人因被告等常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年二月二日第二審判決（九十七年度金上重訴字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第九九○二、一三三八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、甲○○、乙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○分別有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審對於被告等均科刑之判決，改判論被告等以共同法人之負責人違反有價證券之募集與發行、出售所持有公司股票及表明公司股東權利之證書而公開招募，非向主管機關申報生效後不得為之之規定罪，量處丙○○、甲○○各有期徒刑一年十月，均併科罰金新台幣（下同）一百六十萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及相關之從刑；另量處乙○○、丁○○各有期徒刑一年六月，各減為有期徒刑九月，均緩刑四年，並諭知各應向國庫支付八十萬元及相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件原審法院於民國九十八年一月九日上午九時五十分最後一次審判期日，係由審判長法官蕭權閔、法官陳吉雄及法官吳進寶出席審理，有原審上開期日審判筆錄可稽（見原審卷㈢第九十五頁）。然原審判決正本所列參與判決之法官為審判長法官蕭權閔、法官李嘉興及法官吳進寶（見原審卷㈣第一一六頁），其中法官李嘉興未參與審理而參與判決，依上述規定，原判決當然為違背法令，自難維持。㈡、證券交易法第一百七十九條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」。則因法人違反證券交易法之規定，而依上開規定處罰其行為負責人者，即應於判決內詳細說明該被處罰之自然人，如何為該法人之行為負責人之理由，並援引上述規定以為論處之依據。而法人之「行為負責人」既為依上述規定受罰之主體，此項身分即為構成犯罪之重要條件，有罪之判決書自應於判決主文內具體記載被告為法人之「行為負責人」之意旨，始與該罪之構成要件該當。原判決認定被告等分別以蘋果星球國際資訊流通事業股分有限公司、華振科技聯合有限公司、尚揚光電科技有限公司、冠輝資訊時尚休閒實業有限公司、弘國時尚科技有限公司、廣翰時尚休閒企業有限公司、悅豪資訊實業有限公司之名義，對外從事證券交易行為，違反證券交易法第十八條第一項、第二十二條第三項、第一項及第四十四條第一項之規定，而依同法「第一百七十九條」及第一百七十五條之規定論罰（見原判決第十一頁倒數第二行至第十二頁第五行）。但並未詳細說明被告等如何為上述各該公司之「行為負責人」之理由，亦未於判決主文內具體記載被告等為法人之「行為負責人」之意旨，僅記載被告等為法人之「負責人」（見原判決第二、三頁主文欄），依上述說明，自非適法。又原判決理由說明本件應變更檢察官起訴法條（即證券交易法第一百七十五條），改依同法第一百七十九條及第一百七十五條規定論科（見原判決第十三頁第三至六行）。但據上論結欄漏引「刑事訴訟法第三百條」，以為其變更起訴法條之依據，併予指明。檢察官上訴意旨雖未指摘及此，然以上均為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告等四人部分均有撤銷發回更審之原因。至原判決關於被告等不另為無罪諭知部分，因與發回更審部分具有審判不可分關係，應一併發回。又台灣高雄地方法院檢察署於九十八年五月二十六日，以雄檢惟有九十八偵九一八一字第三一一０三號函檢送該署九十八年度偵字第九一八一號移送併辦意旨書（丁○○部分）及於九十八年六月八日，以雄檢惟羽九十八偵九一七八字第二九八九七號函檢送該署九十八年度偵字第九一七八號移送併辦意旨書（甲○○部分）及相關卷宗（原卷六宗及影卷二宗）移送本院併案審理部分，是否為本件起訴效力所及？應否一併審理？案經發回，併應注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十二 日
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