最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三三０一號上 訴 人 甲○○選任辯護人 沈政雄律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十四日第二審判決（九十五年度上訴字第三六三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第九二六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○係徐○清之兄，李○燕為徐○清之配偶，上訴人與其配偶劉○杏，其父徐○安、其弟徐○清、李○燕及子女等共計十人，同居於台北縣新店市○○路○段○巷○號，上訴人與李○燕因相處不睦而迭有訴訟。於民國九十五年四月二十五日上午一時四十五分許，上訴人思及李○燕對其興訟並要求賠償新台幣十萬元始願息訟，致憤恨難消，明知上開住處尚有含李○燕在內之其他家人正值睡夢中，且可能因吸入漏逸之瓦斯致中毒或因瓦斯遇火花引發爆炸起火而死亡，竟基於殺害李○燕之故意及殺害其他家人之不確定故意，將原置放於住處靠近浴室室外中型瓦斯桶，拖入室內至徐○清與李○燕房門口，並著手打開瓦斯桶開關漏逸瓦斯於屋內，以遂其計畫，致生公共危險，惟因李○燕、徐○清嗅聞瓦斯味而起身，徐○清走出房門外制止，並由李○燕報警處理，上訴人始未得逞等情。因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑六年）之判決，分別駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型變更其罪型，加重其法定刑而成為另一獨立之罪名，其罪名及構成要件已與該常態犯罪之罪名及構成要件俱非相同，故有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件，始屬適法。又兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定：「成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一」，乃刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件已與常態犯罪之罪型不同，且上開加重屬於必加，法院對加重與否，並無自由酌裁之權。上引原判決事實認定，以及告訴人李○燕於第一審證稱：「是與小孩同住，一個小孩四歲，一個不滿兩歲」（見第一審卷第九八頁背面）。如若俱屬無誤，似意指上訴人基於殺人之不確定故意所欲加害之被害人中，有其父徐○安，且至少有二人係未滿十二歲之兒童，第一審就上訴人殺害其父徐○安未遂部分，未論以刑法第二百七十二條第二項、第一項之殺直系血親尊親屬未遂罪名，已屬適用法則不當；另就殺害前開兒童未遂部分，以及上訴人之子女中，是否亦有兒童或十二歲以上，十八歲未滿之少年？俱未審認、調查，並依兒童及少年福利法第七十條第一項對於兒童或少年犯罪之規定加重其刑，亦有不適用法則及證據調查未盡之違法，原判決未予糾正，仍予維持，亦屬於法有違。㈡有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內記載之證據與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。依原判決理由說明，係採納上訴人於第一審供稱：案發當天，伊有把瓦斯桶放在伊房間及徐○清房間門中間，伊打開開關後約五秒鐘，想想家裡很多人，想要關，徐○清聞到瓦斯味跑出來將瓦斯關起來等語，作為判決之基礎（見原判決正本第四頁第五行至第八行）。惟上訴人前揭供述，如若無誤，似意指其打開瓦斯筒當時，並未慮及家中除李○燕外尚有其他家人，於打開該瓦斯筒開關後，始因思及當時家中尚有其他家人而欲關閉，此與原判決事實認定及理由說明：「上訴人明知其上開住處尚有含李○燕在內之其他家人正值睡夢中，且可能因吸入漏逸之瓦斯致中毒或因瓦斯遇火花引發爆炸起火而死亡，竟基於殺害李○燕之故意及殺害其他家人之不確定故意，將原置放住處靠近浴室室外之中型瓦斯桶，拖入室內至徐○清與李○燕房門口，並著手打開瓦斯桶開關漏逸瓦斯於屋內」、「堪認被告（即上訴人，下同）其餘家人可能因被告行為致發生死亡結果，而此與被告之本意並不相違」（見原判決正本事實欄第七行至第十二行、第五頁第二三行、第二四行），顯非一致，而有證據上理由矛盾之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又依原判決事實認定，本件事發時間係九十五年四月二十五日上午一時四十五分許，此與偵查卷附證物瓦斯筒照片上呈現之日期（16/04/2006），顯非相符，案經發回，宜併予查明，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 十九 日
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