最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三三０三號上 訴 人 甲○○選任辯護人 張瑞釗律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月三十日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二八九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第一九七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○部分所為之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（處有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。原判決論處朱俊琳共同行使偽造私文書罪刑部分，未據上訴已確定）。上訴人之上訴意旨略稱：
（一）本件並無積極證據足以證明：「上訴人明知江寶娥所述第二次到大順駕訓班與班主任接洽費用調高變成要新台幣（下同）二萬元云云，應係虛偽不實」、「於民國八十九年十月間，與江寶娥共同基於以文字誹謗並意圖散布於眾之犯意聯絡，先由甲○○負責擬稿，以江寶娥名義具名製作『給想學開車朋友的一封公開信』」、「江寶娥同意由上訴人、朱俊琳將該公開信刊載於網路上散布於眾」、「上訴人、朱俊琳為求增強公開信內容之聳動性，共同基於偽造私文書之犯意聯絡，明知大順駕訓班實際使用面積至少在七五八五平方公尺以上，且江寶娥主觀上對於大順駕訓班之招生人數及使用面積等並不知情，客觀上亦不可能知情，竟仍於同年月三十一日以前之某時，未經江寶娥之同意，即由負責擬稿之甲○○以杜撰之大順駕訓班招生人數三百零八人為計算標準之手法，擅自將『學習場地，兩邊我都去過，詢問及淡欣主任，據其估算淡欣面積六六八八平方公尺，扣除一成教室、辦公室、停車場面積後（即六六八八減六六八等於六０二０），以每輛三００平方公尺計算乘以十四人（即六０二０除以三００約為二十，二十乘以十四等於二八０），淡欣招生名額是二百八十人……反觀大順駕訓班雖自吹淡水之最大，其招生名額三百零八人，反算稍大於（以三百零八人除以十四再乘以三百等於六六００平方公尺）六六００平方公尺而小於六九００平方公尺，又以其自稱擁有兩套練習場，其實是受限於帶狀地形，不得已，若真論及扣兩場中間帶狀面積，其每場面積當在三０００平方公尺左右，試問聰明消費者，你是要在三０００平方公尺小場地上練車，還是願意選擇六０００平方公尺大場地練車？』等文字添注於前揭江寶娥名義公開信草稿中」，以及「上訴人與朱俊琳、江寶娥有共同誹謗之犯意聯絡……偽造足以表示江寶娥向想學開車之人提供大順駕訓班招生人數及營業使用面積等資訊用意證明之準私文書」等事實，原判決徒以推測擬制之方法，遽為不利於上訴人之認定，有不適用法則及適用法則不當之違法。（二）上訴人堅決否認有原判決事實欄所認定之犯罪事實，辯稱：大順駕訓班收費情形是聽聞江寶娥所述後，方記載於公開信中，關於招生人數及營業使用面積，則是因其事先實際查證得知，經江寶娥提問，按照其所知情形告訴江寶娥，並依江寶娥之口述寫字，書寫後公開信之內容有唸給江寶娥聽等語；而依證人江寶娥、蔡金蘭分別於原法院上易審及原審之證述，亦足以證明上訴人確係受江寶娥委託代寫上開公開信，並未冒用江女名義加註任何文字。此並經鈞院前次發回意旨指明：「關於上述公開信所言大順駕訓班之收費標準偏高部分之事實，上訴人等（指上訴人及朱俊琳，下同）一再辯稱係聽聞江寶娥所述而記載，而江寶娥於第一審及原審亦均證述如此，則上訴人等所辯似非無據」，足證上訴人並未冒用江寶娥名義撰寫前述公開信草稿。（三）原審既認定上訴人未經江寶娥同意，於前揭公開信中加添：「學習場地，兩邊我都去過，詢問及淡欣主任，據其估算淡欣面積六六八八平方公尺，扣除一成教室、辦公室、停車場面積後（即六六八八減六六八等於六０二０），以每輛三００平方公尺計算乘以十四人（即六０二０除以三００約為二十，二十乘以十四等於二八０），淡欣招生名額是二百八十人……反觀大順駕訓班雖自吹淡水之最大，其招生名額三百零八人，反算稍大於（以三百零八人除以十四再乘以三百等於六六００平方公尺）六六００平方公尺而小於六九００平方公尺，又以其自稱擁有兩套練習場，其實是受限於帶狀地形，不得已，若真論及扣兩場中間帶狀面積，其每場面積當在三０００平方公尺左右，試問聰明消費者，你是要在三０００平方公尺小場地上練車，還是願意選擇六０００平方公尺大場地練車？」等文字，即應傳喚證人江寶娥到庭作證，並命其與上訴人對質，以查明究係其於第一審所證：網路上刊登之公開信內容，有些內容渠事先知情，有些不知情，渠知情部分有同意上訴人刊登，不知情部分則不同意；招生人數及面積部分其乃遲至檢察官開偵查庭訊問時才得知，上訴人之前在寫完公開信覆誦時，招生人數及土地面積部分，並沒有唸給渠聽等語為可信、抑或於原法院上易審證稱：招生人數及土地面積是否經上訴人告知，伊已不復記憶云云為可信？原審未予傳喚，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）上訴人與朱俊琳、江寶娥間並無共同犯本罪之犯意聯絡，業據上訴人一再辯稱：因受江寶娥委託代筆後，找不到江寶娥，致未將公開信草稿交給江寶娥，而將之散在辦公桌上，翌日即未見該草稿，詎竟被朱俊琳拿去上網，伊對朱俊琳將該公開信草稿拿去上網乙事，全不知情等語；而上訴人與朱俊琳早就感情不睦，不可能知悉朱俊琳將該公開信草稿上網之事，亦據證人蔡金蘭結證在卷；上訴人於原審復辯稱：上開事實有證人柯輝祥、張振坤及淡欣駕訓班之任何員工皆可證明等語，而淡欣駕訓班之招生、廣告、人員任用等事，均由該班設立人朱俊群及大股東朱俊琳負責，與上訴人無關，上訴人僅負責該駕訓班與監理所間之行政業務，有證人蔡金蘭、朱俊群、朱俊琳、白獻忠及該駕訓班之所有員工可資查證。原審未傳喚上開證人加以調查，即為上訴人有罪之認定，自屬證據調查未盡。（五）系爭公開信之內容，均屬真實。證人江寶娥復證稱：係與老公先後二次到大順駕訓班云云，則大順駕訓班有無所謂第一次收費一萬一千五百元，第二次收費二萬元等情形，即有傳喚江寶娥配偶楊天榮到庭作證之必要。況且駕訓班收費，除學費外，另有規費、特別服務費、筆試個別輔導及停車費等等，學費規定為八千至一萬二千五百元不等，加上規費等，收費總計二萬元或逾二萬元之情形，亦常有之，該公開信草稿所稱之大順駕訓班收費情形，並無不實，絕無誹謗可言。又該公開信草稿所載大順駕訓班使用面積等情，與事實並無不合；且大順駕訓班並未將後方土地，充作練習場使用，有時係出租予他人經營夜市，業據證人柯輝祥、張振坤於原審證述在卷，該部分土地自不能算入該駕訓班實際使用之練習場面積，上述公開信草稿之記載，並無不實。（六）告訴人陳滿男係以其個人名義提起本件告訴，有告訴狀、刑事補充告訴理由狀在卷足憑；告訴人陳滿男復當庭陳稱：「我是以我的名義提出告訴」，而本件誹謗罪之被害人係大順駕訓班，並非陳滿男，自難認大順駕訓班已合法提出誹謗之告訴，原判決竟為實體之判決，有不適用法則及適用法則不當之違法。（七）告訴人陳滿男於偵查中供稱：「（問：第一次發現何時日？）大約在八十九年十一月間」，則其至九十年五月二十三日始提出告訴，顯已逾越六個月之告訴期間，原判決理由記載：「告訴人陳滿男知悉甲○○、朱俊琳犯罪，就甲○○部分係在證人白獻忠於九十年六月十三日偵查庭訊時陳稱：『（問：你主任何名？）甲○○，其內容是主任寫的，我把它拷貝貼上去的』，始知悉對渠加害之犯人係甲○○」，顯屬誤會，實情如何，自應發回更審詳予查證等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人及另一正犯朱俊琳否認犯罪所持之辯解，認均非可採，以及證人江寶娥於原法院上易審、證人蔡金蘭、洪雪真、柯輝祥、張振坤分別在原審所為之證述，認均非可執為有利於上訴人認定之依據，分別予以指駁或說明。復說明認定本件屬告訴乃論之散布文字誹謗罪部分，已據被害人合法提出告訴，且未逾告訴期間所憑之理由。另又依憑其調查證據之結果，說明證人江寶娥前後歧異之供述，究應如何取捨。從形式上觀察，原判決並無不適用法則、適用法則不當、應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。上訴意旨（一）、（二）、（五）均置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上之爭執，俱非合法之第三審上訴理由。又證人江寶娥業經第一審及原法院上易審先後傳喚到庭作證行交互詰問（見第一審卷第七十頁至第七五頁、上易卷第六七頁至第六九頁），上訴人於原審並未聲請再次傳喚證人江寶娥到庭作證、對質，而上訴人於原審聲請傳喚之證人蔡金蘭、柯輝祥、張振坤、洪雪真、楊天榮等人，其中蔡金蘭、柯輝祥、張振坤、洪雪真均經原審傳喚到庭作證（見原審卷第六五頁背面至第七一頁、第九一頁至第九四頁），證人楊天榮則因神智不清，嗣經上訴人捨棄（見原審卷第七一頁）；原審審判長於審判期日就上訴人被訴之犯罪事實為訊問前，復詢問上訴人及其原審選任辯護人張瑞釗律師：「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「無」（見原審卷第九六頁背面）。上訴意旨（三）、（四）、（五）至法律審之本院，始又執或另執原審未傳喚證人江寶娥、蔡金蘭、朱俊群、朱俊琳、白獻忠、柯輝祥、張振坤、楊天榮及淡欣駕訓班之所有員工庭作證云云，指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，顯非依據卷內資料而為主張。至於本院前次發回意旨指明：「關於上述公開信所言大順駕訓班之收費標準偏高部分之事實，上訴人等（指上訴人及朱俊琳，下同）一再辯稱係聽聞江寶娥所述而記載，而江寶娥於第一審及原審亦均證述如此，則上訴人等所辯似非無據，其二人是否誤信江寶娥所言？似不無可能，原判決對此並未詳為論述。且究竟大順駕訓班負責人即告訴人陳滿男有無對江寶娥言及學費增為二萬元先付，同樣不保證考取等情？攸關上訴人等與江寶娥有無虛構事實誹謗。乃原審並未傳訊陳滿男查證，致事實有欠明確，原判決徒以告訴代理人陳妙妃否認其事，且台北區監理所曾召集轄區駕訓班商討收費標準等情，因認上訴等二人分別身為駕訓班主任及講師，對於江寶娥述及大順駕訓班之收費情形，應知其所言不實云云，幾近推測，尚與證據法則有違」。係就上訴人被訴誹謗部分犯罪事實，指出調查證據之方法，與上訴人曾否冒用江寶娥名義撰寫前述公開信草稿乙事無關。上訴意旨（二）另執本院前次發回意旨，指摘原判決論處其行使偽造私文書罪刑違法，殊屬誤會。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決認與上訴人偽造私文書部分有想像競合犯裁判上一罪關係之散布文字誹謗部分，原判決認係觸犯刑法第三百十條第二項之散布文字誹謗罪；經查刑法第三百十條第二項之散布文字誹謗罪，其法定本刑為二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金；屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，與之有想像競合犯裁判上一罪關係之偽造私文書部分之上訴，既不合法，自無從就有想像競合犯關係之輕罪部分併為實體上審判，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分竟復提起上訴，並以前揭上訴意旨（六）、（七）指摘原判決該部分不適用法則及適用法則不當，亦非適法，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 十九 日
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