最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三三０五號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳昌羲律師上列上訴人因被告違反稅捐稽徵法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第二五三二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第一一三三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於違反稅捐稽徵法部分，維持第一審論處被告甲○○公司負責人，為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐五十七罪罪刑〔各處有期徒刑四月；均減為有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣（下同）九百元折算一日〕之判決，駁回檢察官對於此等部分在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決此等部分並無違背法令之情形（被告違反商業會計法部分，另經原判決維持第一審論處被告共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑之判決，駁回檢察官就該部分在第二審之上訴確定）。檢察官之上訴意旨略稱：㈠原判決理由欄說明：本件逃漏之營業稅納稅義務人係愷普國際有限公司（下稱「愷普公司」），科以被告即愷普公司負責人逃漏稅捐之罪刑，乃屬於「代罰」之性質，非被告本身之犯罪行為；被告既非營業稅之納稅義務人，當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐，亦無所謂與他人有逃漏稅捐之犯意聯絡及行為分擔之可言。但事實欄卻謂：被告與郝景平（另案通緝中）共同基於以不正當方法逃漏營業稅之犯意等詞。不僅適用法則不當，且有事實與理由矛盾之違背法令。㈡原判決關於違反稅捐稽徵法之五十七罪部分，依原判決附表一「漏繳營業稅」欄所載，金額自三十三萬八千九百二十一元（編號124部分）至二千五百七十九元（編號131部分）不等，亦即逃漏營業稅之金額最多達數十萬元，最少則僅有數千元。原判決科刑時，不論逃漏營業稅之金額多寡，一律處以有期徒刑四月；是否已就該五十七罪，逐一依刑法第五十七條各款規定加以審酌，尤其該條第九款「犯罪所生之危險或損害」之規定，是否已加以審酌？頗有疑義。此等部分之量刑不符罪刑相當原則，難認合法等語。
惟查：依原判決認定之事實，本件逃漏營業稅之納稅義務人為愷普公司，並非被告，被告僅係愷普公司之負責人（見原判決正本第二頁）；原判決理由欄貳之三㈡、㈢說明：愷普公司以不正當方式逃漏營業稅五十七次，轉嫁處罰擔任愷普公司負責人之被告，屬於「代罰」之性質，被告既非營業稅之納稅義務人，當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐，亦無所謂與他人有逃漏稅捐之犯意聯絡及行為分擔之可言（見原判決正本第六至七頁）。上開事實之認定與理由之說明，並無齟齬矛盾之處，適用法則亦無不當。至於原判決事實欄一於敘及被告就違反商業會計法部分與郝景平間有犯意聯絡時，謂被告與郝景平「共同基於以不正當方法逃漏營業稅之犯意及製作不實會計憑證之概括犯意聯絡」等詞（見原判決正本第一頁），固未盡嚴謹；然此一瑕疵，於被告係基於愷普公司負責人之身分，在應處徒刑範圍內，受轉嫁愷普公司本件逃漏營業稅之刑責之判決本旨並無影響。上訴意旨㈠自不得執為適法之第三審上訴理由。又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明被告違反稅捐稽徵法之五十七罪部分，係屬代罰性質，經審酌被告犯後坦承犯行之態度，就愷普公司所逃漏之營業稅額，已繳交部分罰鍰及其犯罪之動機、目的、智識程度等一切情狀，就此五十七罪各量處有期徒刑四月，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑二月等情（見原判決正本第七至八頁）。對於被告各該犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項已加以審酌，並無違背法令可言。上訴意旨㈡及其他上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒就原審量刑之適法職權行使及原判決已明白說明之事項為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官對原判決關於違反稅捐稽徵法之五十七罪部分之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 十五 日
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