最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三四八八號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 乙○○上 訴 人 丙○○（被 告）
丁○○上 列二 人共 同選任辯護人 張志隆律師上 訴 人 甲○○（被 告）選任辯護人 黃翎芳律師
陳姝樺律師上 訴 人 戊○○（被 告）上列上訴人等因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月二十一日第二審判決（九十三年度上訴字第一五五六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第二三八二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、丁○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即丙○○、丁○○、甲○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、丁○○、甲○○部分之科刑判決，改判依行為時刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論處丙○○、丁○○犯公務員包庇他人共同常業圖利容留性交罪刑（各處有期徒刑四年六月，褫奪公權三年；均減為有期徒刑二年三月，褫奪公權一年六月。並為相關物品沒收之宣告），另改判論處甲○○犯共同常業圖利容留性交罪刑（處有期徒刑一年二月；減為有期徒刑七月。並為相關物品沒收之宣告）；固非無見。
惟查：（一）丙○○部分：１、依通訊監察書執行監聽結果取得之通訊監察錄音帶，如由執行通訊監察之警、調單位人員依錄音帶予以翻譯而得之通訊監察譯文，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。原判決依憑丙○○與李○民間之通訊監察譯文，資為認定丙○○有投資「八八八應召站」及為「春水糖應召站」調來女子與男客從事性交行為之性交易犯行論據之一（見原判決正本第一二至一四頁理由欄乙之一㈠、㈡）。但丙○○之原審辯護人已辯稱：上開屬審判外陳述之通訊監察譯文不具證據能力（見原審卷三第二二七頁背面）。原判決未說明上開通訊監察譯文如何例外具有證據能力之理由，遽採為對丙○○科刑判決之依據，採證難認為適法，且有判決理由不備之違誤。２、原判決事實欄二㈠僅概括記載：丙○○自民國九十一年八月間起，有協助「八八八應召站」與其他應召站小姐之流通問題、教導他人如何填載大陸地區女子來台所用之對保單、協助處理應召站內偷跑的小姐、協助匯款至大陸辦理大陸地區女子來台等事宜（見原判決正本第三頁），但未具體認定丙○○上開犯行之時間、地點，此部分犯罪事實並不明確，已有可議；理由欄復未說明認定此部分犯罪事實之依據，併有判決理由不備之違法。３、原判決以通訊監察譯文中有：丙○○於九十一年十月九日上午三時四十四分至三時四十五分止，告知李○民當時台中市警察局第五分局警備隊沒有人出勤，沒有人出去支援之內容，認定丙○○有包庇「八八八應召站」之犯行（見原判決正本第一四至一五頁理由欄乙之一㈢）。然按行為時之刑法第二百三十一條第三項公務員包庇他人犯該條第一、二項之罪，所稱之「包庇」，係指包攬庇護之意；須有積極之行為，予以掩蔽庇護，藉其勢力使他人易於犯罪及不易被人發覺者，始能成立。其性質上為幫助犯之另一種獨立處罰規定，與單純之縱容之消極行為有別；亦與藏匿犯人或使之隱避，係在他人犯罪行為完成之後，妨害國家之搜查權者，迥然不同。上開通訊監察譯文內容縱然屬實，即丙○○有告知李○民通話當時警備隊沒有人出勤、沒有人出去支援之情，但是否足以使李○民之犯罪行為易於實行或不易被發現？事關丙○○應否負包庇「八八八應召站」之責。原審未予究明釐清，亦未論述其認定之理由，有判決理由不備之違法。
４、依原判決認定之事實，丙○○係基於與李○民、洪○然及「八八八應召站」之其餘司機、經紀、人頭丈夫、大陸地區女子等人共同意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利為業之犯意而為本件犯行（見原判決正本第三頁事實欄二㈠）；但理由欄未說明如何認定丙○○賴此維生而以之為常業所憑之證據及理由，判決理由自有不備。５、原判決事實欄二㈠記載：丙○○係基於包庇「八八八應召站」之單一犯意而為包庇之犯行（見原判決正本第三頁），主文欄亦僅論丙○○「犯公務員包庇他人共同常業圖利容留性交罪」；但理由欄叁之四㈠卻說明「丙○○多次包庇李○民經營應召站之犯行，均時間緊接……為連續犯，各應論以一罪並各加重其刑」等語（見原判決正本第二六頁）。此部分有主文、事實與理由矛盾之違背法令。６、依起訴書犯罪事實欄七所載，檢察官係起訴丙○○基於包庇「八八八應召站」、「春水糖應召站」、「大唐山應召站」之概括犯意而連續為包庇他人共同常業圖利容留性交之犯行，有行為時刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係（見第一審卷一第四六頁背面、第五一頁）。原判決僅就丙○○包庇「八八八應召站」部分加以論述，對於丙○○是否有包庇「春水糖應召站」、「大唐山應召站」之犯行，未置一語，自有已受請求之事項未予判決之違背法令。（二）丁○○部分：１、原判決依憑丁○○與李○民間之通訊監察譯文，資為認定丁○○有參與及包庇「八八八應召站」犯行論據之一（見原判決正本第一五至一八頁理由欄乙之二）。但丁○○之原審辯護人已辯稱：上開屬審判外陳述之通訊監察譯文不具證據能力（見原審卷三第二五七至二五八頁背面）。原判決未說明上開通訊監察譯文如何例外具有證據能力之理由，遽採為對丁○○科刑判決之依據，採證難認為適法，且有判決理由不備之違誤。
２、原判決採戊○○於偵查中之陳述作為不利丁○○之證據（見原判決正本第一六頁理由欄乙之二㈡），但此項證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據。原判決並未敘明其符合傳聞證據例外情況之心證理由，有判決不備理由之違誤。３、原判決以通訊監察譯文中有：丁○○於九十一年十月三日二十二時許，告知李○民當時台中市警察局第四分局黎明派出所有人出勤，編號４５２、４５３警車為該派出所所屬之內容，認定丁○○有包庇「八八八應召站」之犯行（見原判決正本第一八頁理由欄乙之二㈢）。但上開通訊監察譯文內容縱然屬實，即丁○○有告知李○民通話當時台中市警察局第四分局黎明派出所有人出勤及警車編號之情，但是否足以使李○民之犯罪行為易於實行或不易被發現？事關丁○○應否負包庇「八八八應召站」之責。原審未予究明釐清，論述其認定之理由，有判決理由不備之違法。４、依原判決認定之事實，丁○○係基於與李○民、洪○然及「八八八應召站」之其餘司機、經紀、人頭丈夫、大陸地區女子等人共同意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利為業之犯意為本件犯行（見原判決正本第四頁事實欄三）；但理由欄未說明如何認定丁○○賴此維生而以之為常業所憑之證據及理由，判決理由自有不備。（三）甲○○部分：１、原判決採共同正犯林○傑於偵查中之陳述作為不利甲○○之證據（見原判決正本第一九頁理由欄乙之三㈠），但此項證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據。甲○○之原審辯護人已辯稱：上開林○傑之審判外陳述不具證據能力（見原審卷三第八一頁）。原判決並未敘明其符合傳聞證據例外情況之心證理由，遽採為對甲○○科刑判決之依據，有判決不備理由之違誤。２、原判決理由欄叁之九謂：原判決附表二所示之物為甲○○所有供本件犯罪所用之物，予以宣告沒收（見原判決正本第三０頁）。但原判決附表二編號三僅記載「行動電話及名片一袋」，至於該袋行動電話究竟有幾支？門號為何？是否與甲○○本件犯罪有關？並未明確認定；原判決對於認定該袋行動電話為甲○○所有一事，亦未說明其依據（依偵查卷一第八九頁所載，林○傑稱：門號0000000000之行動電話為彼所有）。原判決率予宣告沒收，亦有未恰。丙○○、丁○○、甲○○上訴意旨分別指摘原判決關於其三人部分不當，均非無理由，應認原判決關於丙○○、丁○○、甲○○部分俱有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即乙○○、戊○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
（一）乙○○部分：原判決以公訴意旨稱：被告乙○○係台中市警察局第六分局何安派出所（下稱何安派出所）員警，負責轄區之巡邏、勤區戶口查察、案件處理、值班及備勤等勤務，為依法從事公務之人員。九十年中秋節前後，其經由丁○○、丙○○、甲○○之介紹認識李○民，並於九十一年初知悉李○民從事色情行業，且在九十一年八月中旬，因其同居之大陸女友潘○玲之妹欲至台灣而請李○民代為尋找假丈夫；斯時，乙○○確知李○民為媒介、容留大陸女子與人性交易之人，並互有往來。其基於包庇李○民經營色情行業之概括犯意，連續於九十一年十月二十一日由李○民請乙○○代為在某文書之「備註欄」、「意見欄」內加註意見；復於同年月三十一日，因大陸女子鄭○芳為何安派出所員警查獲，李○民為防止彼經營之「八八八應召站」被查獲，又以電話詢問乙○○「鄭○芳有無被何安派出所查獲」，乙○○告以「有」，李○民並請乙○○「簡單處理」，不要往上調查，乙○○即允諾「簡單處理」，不追查背後經營者，而包庇「八八八應召站」之經營。因認乙○○連續涉有修正前刑法第二百三十一條第三項公務員包庇他人常業圖利容留性交之罪嫌。經原審審理結果，認不能證明乙○○犯罪，因而撤銷第一審論處其罪刑部分之判決，改判諭知乙○○無罪。從形式上觀察，原判決關於認定乙○○無罪部分並無違背法令之情形。檢察官之上訴意旨略稱：九十一年十月二十三日凌晨，李○民因何安派出所查獲彼應召站旗下小姐而找乙○○，乙○○告知李○民該日何安派出所有人出外勤，李○民並問王○新有出勤嗎？乙○○告知王○新在伊旁邊，有該日之通訊監察譯文及錄音帶可稽；同年月三十一日上午五時二十九分許，乙○○復告知李○民彼應召站所屬之大陸女子鄭○芳確實被何安派出所查獲，並告以會簡單處理等語，有該日通話紀錄附卷可稽。而乙○○經送法務部調查局測謊結果，就其未幫助引進大陸女子賣淫之問題上，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊反應，有法務部調查局九十二年二月二十五日調科參字第00000000000 號測謊報告書及參考資料附卷可憑。乙○○對「八八八應召站」有包攬庇護之行為已堪認定。乙○○應係連續犯修正前刑法第二百三十一條第三項公務員包庇同條第二項之罪及同法第一百三十二條洩露國防以外秘密罪；上開二罪為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以修正前刑法第二百三十一條第三項之罪。又修正前刑法第二百三十一條第三項所謂「包庇」係指包攬庇護，公務員凡保障他人犯各該條項之犯罪使不致被阻撓或發覺，或從旁予以便利援助等行為均屬之；原判決將之限縮為包庇者必須包攬庇護，進而共犯同條第二項之犯罪構成要件內之行為，顯然適用法律錯誤。再原判決忽略乙○○另犯起訴效力所及之洩露國防以外秘密罪而不論，有已受請求判決之事項漏未判決之違法等語。惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就檢察官起訴據以認定乙○○涉有公務員包庇他人常業圖利容留性交罪之通訊監察譯文、測謊報告等各項證據，已逐一說明：檢察官雖以乙○○於九十一年十月二十一日之通訊監察譯文為據，指李○民要求乙○○在「某文書」之「備註欄」或「意見欄」內加註「意見」，然起訴書並未說明及舉證該「文書」及其「備註欄」或「意見欄」所加註者究係何內容、李○民要求乙○○加註何種意見、乙○○是否已加註意見及該加註意見之行為是否違法而構成包庇李○民犯罪，此部分實嫌空泛；況且李○民於第一審審理時就此供證：「（有關你與乙○○的對話，對話裡面你跟他講要一個備註欄、意見欄，是指什麼？……）我有一個朋友娶大陸老婆，搬來台中住，房子在他（指乙○○）的管區那邊，到時候如果來的話，要申辦流動戶口的時候，請他方便一下……」等語。又依九十一年十月三十一日之通訊監察譯文觀之，其中並無任何有關大陸女子被何安派出所查獲之具體內容，該譯文所記載「大陸女子鄭○芳（音）被何安所抓」、「被抓」、「單純處理不往上查」等詞，係實施通訊監察單位單方面所加記，並非乙○○與李○民之通話內容，檢察官就此亦未說明加註上揭文字之憑證，此部分所論殊非有據；且該譯文內，並無起訴書所載「李○民並請乙○○『簡單處理』，不要往上調查」之對話；乙○○日後是否真有任何之積極包庇行為，亦未見檢察官就此為說明或舉證，難憑此通訊監察譯文遽認乙○○有何包庇犯行。至於乙○○雖經送法務部調查局測謊結果，就其未幫助引進大陸女子賣淫之問題，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊反應，固有法務部調查局九十二年二月二十五日調科參字第00000000000 號測謊報告書一紙及參考資料附卷可憑，然該測謊報告鑑定結果矛盾，不足憑採。是檢察官所舉之證據均無法證明乙○○有被訴之犯行。原判決對乙○○部分，已就檢察官所提各項證據逐一剖析，參互審酌，說明如何無從獲得乙○○有罪心證之理由（見原判決正本第三二至三五頁理由欄肆之二），經核並無與卷內資料不符之違誤。又檢察官之起訴書就乙○○之犯罪事實（即起訴書犯罪事實欄九），並未敘及九十一年十月二十三日凌晨，乙○○告知李○民該日何安派出所有人出外勤等情。檢察官上訴意旨執此指摘，顯有誤會。再行為人以一行為觸犯數罪名者，必須檢察官所起訴之罪成立，法院始能以一部起訴其效力及於全部之例，併予論究；若所訴者並不構成犯罪，即無想像競合犯之可言。檢察官起訴稱乙○○犯公務員包庇他人常業圖利容留性交罪部分既經原判決認定犯罪不能證明，而為乙○○無罪之諭知；則乙○○有無洩漏國防以外秘密，均不生起訴效力所及之問題。原判決未就該部分為論述，自無已受請求判決之事項漏未判決之違誤。檢察官之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明乙○○有被訴之公務員包庇他人常業圖利容留性交犯行之積極證據原審未予調查審酌，僅就原審調查證據及對於證據證明力判斷等之適法職權行使，任意指摘其違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官對原判決關於乙○○部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
（二）戊○○部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人戊○○部分之科刑判決，改判依行為時刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論處戊○○共同連續犯圖利容留性交罪刑（處有期徒刑一年；減為有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於戊○○部分並無違背法令之情形。戊○○之上訴意旨略稱：㈠原判決未說明唐○蘭與男客之性交易型態為何、戊○○與唐○蘭在外接客所為之性交易有何關係，有判決理由不備之違法。㈡李○民僅泛稱戊○○有參與經營應召站，並未提及戊○○參與之程度。原審對此未加釐清，逕認戊○○參與應召站之所有經營行為，理由未臻完備。㈢原判決認戊○○犯修正前台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之罪，然未為新舊法比較之記載，判決違背法令等語。
惟查：原判決依憑戊○○之部分供述，證人李○民之證詞及卷附第一審之勘驗筆錄、內政部警政署入出境管理局九十三年六月十七日境信品字第00000000000 號函所附關於呂○城與唐○蘭、陳○能與李○平之出入境查詢資料、大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入台灣地區保證書、結婚公證書、委託書、中華民國台灣地區補出境申請書、台中市警察局第三分局函、桃園縣龜山鄉戶政事務所九十三年六月十八日桃龜戶字第0000000000號函等各項證據，於理由欄內詳敘認定戊○○有原判決事實欄五所載介紹呂○城、陳○能至大陸地區與大陸地區女子假結婚，使大陸地區女子唐○蘭、李○平得以探親名義來台，並將唐○蘭、李○平交予開設應召站之李○民（唐○蘭已從事性交行為之性交易；李○平則未被查獲有從事性交易）等犯行之理由（見原判決正本第二０至二一頁理由欄乙之四），經核俱與卷內資料相符。原判決關於戊○○部分並無查證未盡、違背證據法則、經驗法則、論理法則、判決理由不備、理由矛盾或適用法則不當之違誤。戊○○之上訴意旨㈠、㈡就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷說明之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。又原判決理由欄叁之一就戊○○所犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之罪部分，已說明該項規定於戊○○本件行為後之九十二年十月二十九日修正公布，其法定刑由修正前之「五年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新台幣五十萬元以下罰金」，提高為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，經比較修正前後之規定，以修正前之規定有利於戊○○，應適用修正前之規定等情（見原判決正本第二二頁）。戊○○之上訴意旨㈢及其他上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己見，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認戊○○對於圖利容留性交及違反台灣地區與大陸地區人民關係條例部分之上訴俱違背法律上之程式，予以駁回。另戊○○得上訴之圖利容留性交及違反台灣地區與大陸地區人民關係條例部分，戊○○之上訴為不合法，本院從程序上予以駁回，對於牽連所犯之刑法第二百十六條、第二百十四條行使公務員登載不實文書罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，此部分既經第二審判決，依法不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；戊○○對於此部分之上訴亦不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十二 日
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