最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三四二九號上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳德聰律師上列上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第一六八七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一０八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、系爭巷道所在之地屬列管之山坡地，非經申請主管機關核准，不得違法私闢巷道通行，該巷道是否僅供後段受益之地主所使用？是否係台灣省建築管理規則第四條所稱之供公眾通行之既成巷道？是否經申請核准興建之道路？原審未詳查究明，即率行判決，為不利上訴人之認定，有調查未盡及適用法則不當之違法。㈡、依上訴人及告訴人乙○○、陳秀雲、陳受堯於偵查中之供述，上訴人設置路障時，尚留一公尺寬之路面可供行人及機車通行，並未阻絕通行，自未生公眾往來之具體危險，此有利上訴人之事證為原判決所不採，然原判決未說明不採納之理由，有判決不備理由之違法。㈢、系爭道路係未經土地所有人即上訴人之同意，又未經申請核准而在經行政院核定為山坡地保育利用條例之山坡地上擅自設置之違法巷道，上訴人依據民法第七百六十七條規定，行使所有權人之權利排除侵害，係依法律之行為，主觀上無不法要素，且依刑法第二十一條第一項規定「依法令之行為不罰」，上訴人所為自不成立刑法第一百八十五條第一項之壅塞陸路致生往來危險之罪，原判決就此未予審酌說明，亦有判決理由欠備之違誤。㈣、系爭巷道，並無「公用地役權」存在可言，且陳重泰於民國八十年八月二十日已剷除該道路，不可能存在逾十年之久；如該巷道係上訴人與陳重泰所開，上訴人不可能於八十九年五月二十二日向台北縣政府檢舉請求究辦並促回復原狀而自陷絕境；上訴人與陳曜宏、陳重泰所訂之協議書僅有擬開發道路之計畫，不能證明已依約開闢道路，原審未予詳查，即遽依該協議書認系爭巷道已開闢十餘年，亦有可議。㈤、陳受堯自八十六年間起興建之五股仙佛寺係違法盜蓋之建物，早經台北縣政府令停止一切非法開發及使用行為，該廟於九十年間落成，至上訴人於九十三年五月十一日設置路障，不過二、三年而已，故原判決認系爭道路已通行十餘年，與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載損壞、壅塞陸路，致生往來之危險犯行，係以該事實已據證人陳受堯、陳曜宏於第一審審理時及證人吳瑞文、乙○○、陳秀雲、陳受堯於偵查中結證屬實，並有現場貨櫃擺放照片及台北縣政府警察局蘆洲分局函所附現場照片在卷可稽。上訴人亦供承有僱用不知情之工人至台北縣○○鄉○○路○段○○○巷巷口之道路上擺放大型貨櫃並挖毀路面柏油，以及堆放石塊成列之設置路障事實，雖其否認犯罪，辯稱：伊所有之上述道路所在之山坡地，遭他人違法開發，該道路於八十年間僅約三百公尺，至八十七年七、八月間，伊發現有人再開挖道路長約七百公尺，道路上並舖柏油，伊不知何人所為，才僱工設置上開路障，但有留下約一公尺之寬度供行人及機車通行，因該道路非「既成巷道」，不符合成立公共地役權之要件，與「供公眾往來之合法道路」要件有違，伊所為係依法令之正當行為，應屬不罰云云。然系爭道路於八十年之前即已設置，除往返附近寺廟之人外，去山上運動、種竹筍之人及附近居民均有使用該道路，係供公眾通行往來之陸路等情，已據陳受堯、陳曜宏於第一審審理時及吳瑞文於偵查中結證明確，並有上訴人與陳曜宏、陳重泰於七十九年七月十九日簽訂分管土地及在系爭土地上開闢道路之協議書可參。該道路係陳重泰及上訴人所開，因上訴人保證會開路，陳曜宏才向上訴人買土地等情，亦經陳曜宏證述在卷，足見該道路已存在逾十餘年，且有不特定人利用該道路通行，屬供公眾往來通行之陸路。至於縱使有人利用該道路通行而違法開發山坡地，亦係應由主管機關或司法機關依法取締制止，而非許由上訴人以自力救濟方式設置路障阻礙人車通行；關於該道路是否由原來之三百公尺而被違法再開挖至七百公尺，與本件犯罪構成要件無涉；又刑法第一百八十五條第一項，並未規定該損壞或壅塞之陸路，須符合「既成巷道」或供公眾往來之「合法」道路之要件。祇須客觀上該道路係供公眾往來，而有損壞或壅塞該陸路而致生往來之危險者，即為已足。換言之，該道路與是否因供公眾通行數十年本即無涉，蓋行政法上既成道路之認定，著重於公眾就私有土地通行權利之存否，則是否已通行數十年，而可認為時效完成，自為其要件之一。然而刑法損壞或壅塞陸路罪，所側重保護者乃在保障公眾交通安全之社會法益，只須道路現供為公眾往來通行即為已足，是否已通行數十年而可認有公共地役權之存在，並非所問，故上訴人所辯為不足採。依卷內現場照片所示及上開證人之證言，足見該道路經上訴人損壞、壅塞後，不僅路面已非原先柏油路之平整，且貨櫃部分並橫跨道路兩側，已阻塞道路之通行，客觀上已足造成人、車往來難以順利通行之危險等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人所為，係犯刑法第一百八十五條第一項之損壞、壅塞陸路，致生往來之危險罪，於法定刑內量處其刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查依卷附現場照片，上訴人擺放貨櫃後雖尚有約一公尺寬之路邊未擺滿，但仍堆放石塊，以阻礙人車通行，故尚難以此認無壅塞道路，致生往來危險情事，此並非有利上訴人之事證，原判決自不須說明此不足為有利上訴人之認定之理由，上訴意旨執此指摘原判決有判決不備理由之違法云云，並非合法之上訴理由。上訴人所提台北縣政府於八十年八月二十日之會勘紀錄所載「已有植生跡象，惟確實地號請地政機關辦理實測」等語，並未載明有剷除道路等情，且該次會勘係針對違法濫挖土石、變更地形情事，並非針對私設道路情事，自不能證明系爭道路於八十年八月二十日已剷除，況上訴人為本件犯行時，既仍有道路，該道路究係何時開闢，於判決本旨亦不生影響，自不得執此指摘原判決違法。至於其他上訴意旨均係就原審調查證據及依憑卷內資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十四 日
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