最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三五五○號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 辛○○
己○○上 列一 人選任辯護人 余淑杏律師
楊美玲律師林亦書律師被 告 庚○○ 男民國00年0 月00日生
身分證統一編號：Z000000000上 訴 人 甲○○ 男民國00年0 月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○○路○○號2 樓選任辯護人 林詮勝律師上 訴 人 乙○○ 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣永和市○○路○○巷○ 號2樓選任辯護人 陳明良律師上 訴 人 丁○○ 男民國00年0 月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣○○鄉○○路34之4 號選任辯護人 羅明通律師
王子文律師上 訴 人 戊○○ 男民國00年0 月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣板橋市○○街○ 號丙○○ 男民國00年0 月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○○街○○○ 號7 樓之1上 列一 人選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師上列上訴人等因被告等業務過失致人於死等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月三十日第二審更審判決（九十五年度重矚上更㈢字第一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第八八七二、九二一七、九六三一、一○○四一、一○四一九、一一一三四、一一八九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於己○○、丁○○、戊○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由發回（即己○○、丁○○、戊○○、丙○○）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告己○○及上訴人丁○○、戊○○、丙○○部分之判決，改判論處己○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，及依想像競合犯從一重改判論處丁○○、戊○○、丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、主文乃法院表明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實、理由及適用法條相連貫，若有歧異，即非適法。原判決就己○○部分，事實欄記載「……，竟與丁○○、丙○○共同基於對主管事務圖林肯（開發建設股份有限）公司（下稱林肯公司）、生根（開發建設股份有限）公司（下稱生根公司）私人不法利益之犯意聯絡，於（民國）八十五年一月十九日，由己○○在『建造變更設計審查呈判表』接續簽擬該二區准予變更設計，呈由不知情之胡主鈞、鄭朝元等人核章，准予變更設計，同意該二區變更設計之方式，不經開發許可即由林肯公司、生根公司共增加約七八四‧六八五坪（面積○‧二五九四公頃）之土地可資利用，致林肯公司、生根公司牟得（新台幣，下同）六百四十八萬五千零二十五元之不法利益，足以生損害於主管機關對於建造執照變更設計核可之正確性」（見原判決第十四頁末五行至次頁第四行），理由中並說明「被告己○○於八十五年一月十九日簽請核准七、八樓區變更設計之行為，係基於單一犯意接續為之，為接續犯，應論以一罪」、「被告己○○於八十五年一月十九日簽請核准七、八樓區變更設計之行為，應為接續犯，原審（第一審）認定為連續犯，有失允當」（見原判決第六一頁第二七至三十行、第六三頁第十二至十四行）。依此事實認定及理由論述，己○○所犯（八十一年七月十七日修正公布）貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對主管事務直接圖利罪，即無修正前刑法連續犯規定之適用，乃原判決主文竟諭知「己○○共同『連續』依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利」，與事實、理由之記載及適用法條均非一致，難認適法。又量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合上開罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。原判決既撤銷第一審依修正前刑法連續犯加重其刑規定論處己○○直接圖利罪刑之判決，依接續犯改判論處己○○上開之罪，則其所認己○○犯罪之情節，顯已較第一審判決所認定者為輕，惟仍量處與第一審所處有期徒刑五年六月（褫奪公權五年）相同之刑度，復未說明何以仍為與第一審判決相同刑罰量定之理由，自有判決理由不備及適用法則不當之違法。再者，原判決並未認定己○○單獨或與丁○○、丙○○共同有登載不實事項於公文書之犯行，乃竟又於事實欄內記載己○○前揭圖利行為「足以生損害於主管機關對於建造執照變更設計核可之正確性」，亦有矛盾。㈡、原判決雖依七十九年二月十四日內政部營建署修正發布之山坡地開發建築管理辦法第二十一條第二項規定，認己○○於審查七、八樓區（即總統特區）建造執照變更設計之申請案時，有就辛○○違規開挖之「基地外」三二一地號山坡地併予審查之義務（見原判決第五十頁末二行至次頁第七行、第五五頁第十九至二九行）。惟上開辦法第二十一條第二項係規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關應會同有關機關隨時抽查，發現有不合格或危害公共安全、衛生、交通之虞者，應限期令其改善。必要時，得命其停工，俟該部分勘驗合格後，始得繼續施工。」就申請建築基地外之違規事項，得否憑以作為駁回建築基地內建造執照變更設計申請之依據，則未予規範。原判決亦未說明建築基地內之建造執照申請，何以須受限於建築基地外違規事項之有無，而需一併處理之理由及其依憑，遽以己○○未審查辛○○在上開基地外違規開挖事項，即認有圖利之犯行，非唯速斷，並有理由欠備之可議。又上開辦法第十九條規定：「起造人申請雜項執照，應檢附申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。直轄市、縣（市）主管建築機關對於山坡地申請雜項執照之審查，關於水土保持部分，應會同有關單位為之。」第二十二條規定：「雜項工程施工中，發現地形、地質與實際工程設計不符時，起造人應會同承造人及監造人依法變更設計後，始得繼續施工。其有危害安全之虞者，主管建築機關得令其停工，並為緊急處理。」足見所謂應會同有關單位審查或抽查者，係針對「雜項執照之申請」及「取得雜項執照之後，雜項工程之施工事項」而言。則對於未申請雜項執照之違規開挖山坡地，何以亦應受前揭規定之規範？原判決對其所認己○○應先就三二一地號違規事項予以審查並為處置後，始得就總統特區變更設計案為准駁決定之依據為何？俱未進一步詳加敘明，即遽援引上開規定作為課予審查建築基地內建造執照變更設計承辦人員，對於建築基地外「未申請雜項執照」之違規開挖山坡地之行為，亦有審查義務之法令依據，同有違誤。㈢、原判決認上訴人丁○○、戊○○明知林肯大郡二區、三區混凝土擋土牆之長、高度及其上裝置之地錨格樑，與原核准之設計圖不符；丁○○、戊○○與上訴人丙○○明知四、五、六區之擋土牆（靠近汐萬路方向）高度及其邊坡下方多築之擋土牆，與原核准之設計圖不符；丁○○、丙○○、己○○及戊○○明知總統特區（七、八樓區）屬辛○○共有之台北縣汐止市○○段北港口小段三二一地號山坡地邊坡，業經辛○○擅自剷除，而與原建造執造之地貌圖樣不符，竟共同基於圖利生根公司（二區、八樓區）、霖肯實業股份有限公司（三區，下稱霖肯公司）、林肯公司（四區、六區、七樓區）、長茂建設股份有限公司（五區，下稱長茂公司）等私人不法利益之犯意聯絡，未依七十五年修正之山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款（未依核定計畫實施水土保持）、建築法第八十六條第一款（擅自建造）及第八十七條（未依照核定工程圖樣及說明書施工）之規定，處霖肯公司、生根公司、林肯公司、長茂公司罰鍰，並強制拆除（二區、大型擋土牆部分）或勒令補辦變更設計手續（二區、三區、四區、五區、六區），及未依七十五年修正之山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款、第二項（未先擬具水土保持計畫）之規定，令林肯公司、長茂公司限期改正，並按次分別罰鍰至改正為止，即逕發給上開各區之使用執照，暨己○○未依山坡地開發建築管理辦法第二十一條第二項限期令其改善或命令停工，即准予總統特區建造執照之變更設計（見原判決第十頁第十九至二六行、第十一頁末二行至次頁第八行、第十四頁第十二至十六行）；理由中並為與上開事實認定相同之論述（見原判決第四四頁末七行至次頁第一行、第四六頁末五行至次頁第四行、第五四頁第八至十行、第五五頁第二十至二九行）。而七十五年修正之山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款，就未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，係規定處五千元以上一萬元以下罰鍰；建築法第八十六條第一款，就擅自建造者，係規定「處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物」；建築法第八十七條第一款，就未依照核定工程圖樣及說明書施工者，係「處起造人、承造人或監造人新台幣九千元以下罰鍰，並勒令補辦手續；必要時，並得勒令停工」。則依原判決上開事實記載及理由說明，丁○○、戊○○、丙○○、己○○共同圖利生根公司、霖肯公司、林肯公司及長茂公司者，似係免除課處上開罰鍰、補辦變更設計手續之花費、被勒令停工而受工期延展之損失，及上開擋土牆設施等免遭拆除等不法利益。乃原判決又遽認丁○○、戊○○、丙○○、己○○前揭圖利行為，係「使生根公司、霖肯公司得以取得出售該二區（二區、三區）房屋之價金，獲得五億四千零九十五萬元之不法利益」、「使林肯公司、長茂公司得以取得出售該三區（四區、五區、六區）房屋之價金，獲得五億三千五百五十九萬元之不法利益」、「准予變更設計，同意該二區（總統特區即七、八樓區）變更設計之方式，不經開發許可即由林肯公司、生根公司共增加約七八四‧六八五坪（面積○‧二五九四公頃）之土地可資利用，致林肯公司、生根公司牟得六百四十八萬五千零二十五元之不法利益」、「林肯公司、生根公司得以順利於八十五年二月十五日（七、八樓區）取得該二區之使用執照，使林肯公司、生根公司得以取得出售該二區房屋之價金，獲得四億四千一百四十萬元之不法利益」（見原判決第十一頁第五至七行、第十二頁第二十至二一行、第十四頁末行至次頁第三行、第十五頁第二十至二二行），顯有事實認定相互矛盾，並與理由論述不相適合之違誤。再者，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，須以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益者，為其構成要件。所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。上開擋土牆與原核准設計圖不符部分，起造人等既非不可以補辦手續或拆除之方式使符合建築法之規定，而再申請取得使用執照，即令因此未能在七百個工作日內完工，而經房屋買受人據以解除買賣契約並請求加倍返還已給付之價金，仍難遽謂該與擋土牆共構之建築物於取得使用執照之前或取得執照之後，不得再作為買賣之標的，而應損失全數房屋買賣價金（如未取得使用執照之違章建築物，雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的，自仍具財產交易之價值）。原判決以丁○○、丙○○、戊○○茍非違法核准二至六區之建造併雜項之使用執照，生根公司等即因未能取得使用執照而無法接通水、電，足以影響買受人使用房屋之通常效用；而倘生根公司等重新變更設計申請，經核准後依圖施工，再行申請使用執照，亦無法在約定七百個工作日內完工，買受人等自得依給付不能或給付遲延之規定解除買賣契約，而認生根公司等「全部房屋銷售金額」均屬丁○○、丙○○、戊○○上開圖利行為所獲取之不法利益。亦即認定倘丁○○、丙○○、戊○○茍未為上揭圖利生根公司等建造之房屋，即應損失全數之買賣價金，並以之據為丁○○、丙○○、戊○○圖生根公司等不法利益之金額。其就圖利金額所為自由判斷之職權行使，已難謂與經驗法則無悖。且七、八樓區基地外之上揭三二一地號山坡地，既屬辛○○所共有（見原判決第十二頁第二七至二八行），並不因違規開挖剷平而成為林肯公司及生根公司所有，原判決就該部分邊坡往內剷除而增加約七八四‧六八五坪可資利用空間，遽依八十五年土地公告現值計算其土地價值，作為己○○等圖利林肯公司等之不法利益，同有違誤，均難認適法。檢察官及丁○○、戊○○、丙○○、己○○上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為判決，應將原判決關於丁○○、戊○○、丙○○及己○○部分撤銷，發回原審法院更為裁判。原判決說明不另為無罪諭知之丁○○、戊○○廢弛職務釀成災害部分及丙○○於八十年雜項執照變更設計共同圖利、共同廢弛職務釀成災害部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
駁回（即辛○○、庚○○、甲○○、乙○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人辛○○上訴意旨略稱：㈠、辛○○係以委託營造廠興建住宅、商業大樓及一般工業用地之廠房出售、出租為其從事經營之事業。建築物之規劃設計、施工監工因涉及專門知識及技術，依法應由建築師、專業技師或營造廠始能為之，如因受委任之建築師、專業技師等就建築物之規劃、設計、施工與監工等專門知識及技術之疏忽，自不應令辛○○負責。原判決僅以辛○○曾與建築師盧正堯就七十九年汐雜字第十九號七筆山坡地雜項工程如何開挖整地，乃至施工、樓層設計、建照申請、剷除邊坡、剷除山坡地坡腳並設置補強之混凝土擋土牆，嗣又施工改為混凝土加地錨擋土牆等攸關土地如何做較好利用及產品設計、開發成本、日後銷售策略等細節曾參與討論，即認辛○○為從事業務之人。惟就辛○○之「業務」與被害人死亡間究有何因果關係及於何業務上有何過失？依據為何？均未說明記載，已有違法。辛○○對房屋或擋土牆設計不良並無應注意、能注意而不注意之情事，林肯公司等就建物之設計、監造等，均依法委任建築師，依建築法第十三條、第十六條、第十七條及建築技術規則第六十四條等規定辦理，辛○○既非建築物設計人，關於建築物基地之鑽探報告，係由建築師事務所與鑽探公司接洽，對地質調查如何委託、監督執行並未介入，亦無注意義務。本件擋土牆地錨設計是否妥當，施工是否確實，應由建築師及營造廠負責，並由建築師為施工之監造，辛○○僅商業投資者，無此專業知識，對擋土牆地錨之設計及施工，自無任何注意義務；且於專家告知擋土牆需補強、增設排水孔，即委請包商施作，亦無延誤；就安全性問題，負責設計之建築師、負責施工之乙○○均未感到有立即危險，辛○○自不知有「明白而立即之危險」。原判決未採納上述有利於辛○○之證言，亦未說明何以無足憑採之理由，有判決不載理由之違法。㈡、原判決援引台北市大地工程技師公會、中華民國土木技師公會全國聯合會、國立台灣科技大學營建工程系陳堯中、廖洪均、林宏達及陳志南之鑑定報告，作為認定本件災變原因之依據。惟前述報告僅係災變原因而非過失責任之鑑定，其原因造成之歸責者不在辛○○。原判決就地基調查部分，既認監督審查者為盧正堯，卻又稱：「辛○○身為建設公司之負責人，對建案之成敗負最大及最終之責，其明知上揭鑽探報告不實，竟未監督並要求盧正堯依規定辦理，被告辛○○顯未盡其應盡之注意義務」，實有矛盾，亦超乎建築法之規定。原判決就建築配置、設計部分，以辛○○對「山坡地上如何開發整地，乃至施工建屋均與建築師盧正堯討論決定」，而認與盧正堯均有過失，論理上亦有謬誤。又地錨施工，辛○○係發包予合法廠商，數量亦相符，原判決既認「業主並未指示被告乙○○少做地錨」，則因少做地錨而生災變，何以要辛○○負責？原判決未注意原設計並未至現場測量，而係以格樑為設計基準，亦有違法。另建造之房屋在災變前已交由承購戶管理，管理部分之責任應由承購戶承擔，而非由辛○○承擔，且在災變前，辛○○人在國外，實無法通知居民疏散，此係不能而非不為。㈢、第一審判決後，辛○○與檢察官均提起上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，檢察官未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。原判決未於當事人欄列載檢察官為上訴人，理由內對於檢察官之上訴亦未論列，有已受請求事項未予判決之違法。同案被告丁○○、江坤源、林振流、古文秀、陳俊龍、盧正堯、庚○○及證人詹寶霖、范民揚、周雪花、繆春英、林明陽等於調查局及偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，當然取得證據能力，原判決未依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五規定，以判斷是否有證據能力，自屬違背法令。且刑事訴訟法施行法第七條之三但書所謂「依法定程序進行之訴訟程序」，係指各法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，不包含警詢及偵查中之調查程序在內，上開同案被告或證人在警察局、調查局所製作之筆錄及偵查中筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，原判決逕依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，認具證據能力，同屬可議。又共同被告未經具結之供述無證據能力，原判決以辛○○捨棄詰問共同被告，採用盧正堯、古文秀於調查局及偵查中未經具結之供述，認共同被告未經具結之供述有傳聞法則例外規定之適用，作為認定辛○○有罪之依據，亦有違法。㈣、依建築法第十三條第一項、第十五條第一項、第六十條等規定，足認建築物規劃、設計、施工、監工係分別由建築師、專業工業技師、營造業專任工程人員及監造人負責，與辛○○無涉。原審未依職權調查辛○○對專業技師、建築師應負責之整地、鑽探、擋土牆設計、地錨及格樑工程施作等有何應注意之義務及能注意之知識，遽以辛○○曾就設計及施工事宜參與討論，即認其亦具專業設計及施工等業務身分，顯違論理法則。且既認辛○○以委託營造廠商興建住宅出售為業務，理由中又謂關於建築、結構、水電、消防、整地、鑽探、施工均係辛○○之業務，事實與理由亦有矛盾。災變發生於000年0月00日上午八時許，辛○○甫自國外回台，實無法即時知悉擋土牆已有明白而立即之危險，亦無法即時通知毗鄰之三區、二區居民進行疏散。原審未調查大地工程股份有限公司（下稱大地公司）於八十六年八月十三日、十四日所提出之評估報告是否確已交予辛○○？亦未審酌辛○○所稱係於案發前甫回國之有利證據及說明不採之理由，顯有調查未盡、判決不備理由之違法。㈤、依建築技術規則第六十四條前段規定：「建築設計人應監督鑽探工作之進行，並審查報告內容」，是監督鑽探工作及審查鑽探報告既係建築師之責任，與委託建築物設計、興建之建設公司即屬無涉。業主非監工，開挖整地或鑽探亦非業主之工作，原判決以推測之詞認辛○○參與並知鑽探結果及鑽探報告不實，有違證據法則。又原判決事實欄認定補強邊坡及擋土牆設計，係由盧正堯委託閎鼎工程顧問有限公司（下稱閎鼎公司）負責人甲○○為之，理由欄亦敘明係以甲○○在偵查中、第一審時之供述及扣案盧正堯與甲○○簽訂之委任契約書為其所憑依據；惟又謂辛○○、盧正堯係委由無技師資格之甲○○任意參考其他路段之相關參數作為補強設計之用。則上開補強邊坡及擋土牆之設計，究由辛○○或盧正堯委託甲○○為之？原判決除前後理由自相歧異外，亦有認定事實與理由矛盾及理由論述與卷證資料不符之違誤。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○係於八十二年五月底，因業主施工發生坍方現象，臨時受盧正堯委託，於時間緊迫下為建築物二、三區擋土牆及護坡進行設計修改。甲○○恐所為之設計修改與實際不盡相符，特別在平面圖說明第七項內加註：「地岩層實際狀況增減、坡度，及去向隨岩層之節理調整」，即在提醒僅供參考之用。且甲○○認盧正堯已依建築技術規則第六十四條規定，監督鑽探工作之進行，完成審查安和工程顧問有限公司（下稱安和公司）製作之「地基鑽探土壤設計報告書」；另依內政部營建署委託中華民國土木技師公會全國聯合會及大地技師工會所做「林肯大郡邊地坍塌災變調查報告」，記載：「類似此種調查不足，且地層描述錯誤之報告，極易誤導設計者之判斷」，及國立台灣科技大學鑑定報告結論第二點載稱：「地質調查報告與現場狀況明顯不符，同時缺乏足夠之岩石相關資料，提供設計者參考，影響了擋土坡設計之正確性」等意見，足證甲○○並無應注意、能注意而不注意之過失犯行，原判決就上開有利甲○○之證據，未說明不採之理由，自有違法。㈡、原判決雖以盧正堯衡情當會將補強設計之實際原因即地質為砂、頁岩互層順向坡之事實，告知甲○○以供其為設計之考量，及甲○○自承有至現場會勘、施工指導等情，據以認定甲○○知悉實際地質為砂、頁岩互層。惟甲○○始終否認明知上開地質為砂、頁岩互層，在偵、審時已辯稱伊係完全信賴地質報告，雖施工後發現地質有變化，但此為山坡地常有現象，因當時是局部坍方，看不出頁岩互層，故未請盧正堯再提鑽探報告，及雖亦發現工程區內有幾近垂直切削之砂岩露頭，但無資料顯示有頁岩及弱帶節理存在等語。原審就甲○○是否明知上開地質為砂、頁岩互層，及是否明知探勘報告未為實際探勘或內容不實，未予調查，於無證據下，遽以擬制推測之詞為判斷之基礎，所踐行之訴訟程序，亦屬有違。㈢、甲○○係依盧正堯提供之圖面設計，不知圖面土地有部分非屬業主所有。負責監造之盧正堯，及發包施作之業主辛○○，亦未曾於施作時通知甲○○檢討設計，中華民國土木技師公會全國聯合會及國立台灣科技大學之鑑定報告中，亦均未指稱甲○○設計修改前開擋土牆及護坡有何瑕疵。原判決遽以甲○○上開設計，所需地錨為四六八支，其後實際施作為三四四支，乃因邊坡最上方即稜線往下算約十公尺地區之土地非辛○○及其公司所有之故，即謂甲○○之設計未慮及現場土地所有歸屬之問題，率在他人土地為鋪設地錨之補強設計，致該部分屆時無法施工，益見其設計未臻用心云云，自有認定事實不依證據之違法。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認乙○○對地錨工程之「地質調查」、「工程設計」負有專業及契約責任，惟未就乙○○業務過失致死罪應負之注意義務及所憑法律基礎加以說明。乙○○所負責之日昇地質工程有限公司（下稱日昇公司）與林肯公司簽立之「工程合約書」，僅約定日昇公司就該工程負施工之義務，並無任何關於地錨工程之「地質調查」或「工程設計」等承攬契約及乙○○具備該等專業之證據。且原判決亦認地錨工程之「地質調查」係由安和公司承攬，「工程設計」係由閎鼎公司承攬，自應由其等而非乙○○負專業及契約責任。乙○○既非建築師或技師，就該地錨工程之設計，專業技師是否已考量地質條件為砂岩或頁岩，或有無考慮地下水位等因素，乙○○既不知情，依建築法第十三條及營造業法第二十六條規定，自不得就承攬以外之工作提供設計相關建議或補強意見，即不應由乙○○負責。原判決認乙○○「未盡其專業及契約責任」，顯欠缺證據及事實依據，有判決不載理由及理由矛盾之違法。㈡、縱乙○○就該地錨工程之「地質調查」及「工程設計」應負注意義務，然原判決認乙○○於施工之初，即已知悉該處地質為砂、頁岩夾層等事實，亦與證據不符。施作地錨時，工地因有模板，無法看清地質狀況。且工地地質需以地質鑽探之資料為據，若得以地表判斷地下之地質，則地質鑽探之目的為何？乙○○未曾見過安和公司製作之地質鑽探報告，亦無看該報告之義務，縱施工中知悉該工地地質為砂、頁岩夾層，亦不可能知悉報告內容與現場事實不符。原判決認定事實與所憑證據不符，有判決理由矛盾之違法。又乙○○確曾多次經由專業技師協助，向林肯公司提供適當之建議及補強方式，有「林肯大郡地錨補強建議書」、「建議書」可證。且原判決既謂：「八十六年七月間，因該區錨頭脫落現象日趨嚴重，乙○○在會勘後即向辛○○與盧正堯建議加設傾度管、水位觀測井與橫向排水管等設施」，又認乙○○「未本於專業及契約責任，未提供更適當之建議及補強方式予建築師及業主」，自有認定事實與證據不符、前後理由矛盾之違法。㈢、原判決以乙○○所施作之格樑地錨由原設計之四六八支減為三四四支，在最上方未作好水土保持或擋土牆之情形下，光作下方之地錨，且地質為砂、頁岩互層之順向坡，於施工期間，即先後有崩塌情形，乙○○既係以地質有關之工程為其專業，本件承包之工程名稱又係「岩錨鑽孔工程」，而謂乙○○未本於專業及契約責任，以提供更適當之建議及補強方式予建築師及業主，徒聽命於業主指示僅以追加地錨支數，顯未善盡警示危險之責。惟乙○○應施作地錨之數量及施作方式，應依「工程合約書」為準，但因另有約定「數量係以實作實算計價」，故合約中所載地錨數量僅供參考。且依合約第二條約定，該工程之最終實際應施作數量，仍應以業主指示為準，此經羅文增在偵查中及林肯公司派駐現場工地主任林建國在偵查中、第一審及原審分別證述在卷，可見乙○○係依據與林肯公司之合約及該公司派駐工地負責人林建國之指示施工，並經驗收合格，未違反任何注意義務。原判決未審酌前揭有利於乙○○之證據，理由自有不備。㈣、甲○○設計地錨工程，並未到現場丈量，僅依建築師提供之基地圖，以兩公尺施作一根格樑為單元而設計，並非以總量設計。故非屬辛○○或其經營公司所有之基地，本不在甲○○設計範圍，原判決認施作之格樑地錨由原設計四六八支減少為三四四支，係因邊坡最上方即稜線往下起算約十公尺地區，土地非屬辛○○或其所經營公司所有而少作，已與前揭證據不符。至於實際施作之數量多寡，實因山坡地地形變化大，且地政事務所指定之地界與地籍圖有出入，致施作數量與原來設計不符。就「單元設計」之理論，施工只要符合兩公尺施作一根格樑之規格，並於地界內做滿地錨，即符合原設計規範，對該工程要求之安全係數並無任何影響。原判決未審酌「單元設計」與「總量設計」之不同，竟因實際施作數量較原設計概估為少，即認該施工對工程安全有影響，亦未請專家再鑑定或調查其他證據，引用亦誤會為總量設計之國立台灣科技大學、中華民國土木技師公會全國聯合會等鑑定報告及周功台之證詞，將「單元設計」之施工責任視同「總量設計」，除違反經驗法則及論理法則外，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又地錨工程既經業主驗收合格，並付清全部工程款，依經驗法則，乙○○所施作三四四支之數量，即為業主及監造人所認定應施作之數量。原判決未調查其他證據，認定乙○○少作地錨有過失情形，同有違誤。㈤、原判決雖以國立台灣科技大學鑑定報告所載：部分地錨因夾片之材質不良和銹蝕問題，無法提供設計要求之拉力，致使整體地錨拉力無法達到穩定邊坡要求之意見，資為所認負責施工之乙○○，疏未注意使用品質合乎規範之地錨材料，並在施工前應自行做材質測試，竟購入品質不良之夾片，致無法夾緊鋼鉸線等情之論據。惟依台北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會之調查報告所載「地錨錨碇段之抗拉力大致符合設計要求」、「鋼件及夾片之材質大致符合設計要求」等意見，可見乙○○之日昇公司所用材料，其材質並無瑕疵。況國立台灣科技大學對工程材質，採四組已脫落、一組未脫落、一組新夾片，所進行以結構已受損破壞之鋼夾片試驗，並不能確定鋼夾片品質，周功台在原審前審已證述國立台灣科技大學該項試驗不嚴謹。原判決猶以上開大學鑑定報告研判工程材質之品質，及周功台所稱「材料強度達鋼鍵拉斷強度百分之八十即可」等語，遽謂「足見鑑定報告，已就已脫落、未脫落、新夾片三種不同之錨頭組件為測試，並比對其功能而做成報告，並無何不合理或顯不可採信之情形」，而未審酌周功台就上開大學以受損夾片部分所為試驗，並不嚴謹之證詞，所引證據即有瑕疵，自有理由不備及矛盾之違法。㈥、嚴慶齡工業發展基金會所作材料合格報告，係林肯公司於八十五年初地錨脫落時，懷疑乙○○公司提供之材料有瑕疵，而由林肯公司副總經理就已施作之地錨中隨意抽樣，可證明「已施作」之材質並無瑕疵；本件工程係於八十二、八十三年施工，上開材質試驗報告所載試驗時間係八十一年一月至八十三年十一月，均在施工期間抽樣檢驗。原判決以該報告「係於八十五年四月十八日所完成，並非於八十二、八十三年施作當時即作試驗」，而謂無從為有利乙○○之認定，然亦無積極證據證明乙○○所用材質有瑕疵或有疏於檢驗之情形，自有認定事實與證據不符、判決理由矛盾及判決理由不備之違法。又上開鑑定報告或調查報告中所指自由段之「防蝕疏失」，係指設計未考量，並非乙○○未依設計圖施工。原判決以該等報告，認乙○○施作地錨工程之防蝕「施工」有瑕疵，而具過失，同有理由矛盾之違法。且原判決既援引調查報告及鑑定報告說明：「若依一般學理分析檢核其擋土護坡設計，採用其原設計資料及地錨拉力並考慮地下水之作用來分析時，其安全係數明顯不足，該邊坡已接近破壞狀態」。則不論乙○○地錨施工如何合乎標準，均將發生本次災變；而依周功台在原審更審前所證：「無法直接去判定破壞是否與被告（乙○○）地錨施工品質有直接之關係」，則本件係因地質鑽探不實，致依據該地質資料及參數設計之地錨工程設計錯誤，與坍滑之結果間明顯有因果關係。原判決未證明乙○○施工與災變有何因果關係，自有調查未盡及理由欠備之違法云云。檢察官上訴意旨略稱：㈠（即冒用周雪花名義部分）被告庚○○於偵查中坦承：「周雪花之印章是伊交給范民揚，……並沒有去問她（指周雪花）是否同意」，辛○○於偵查中及在北機組詢問時，分別供承：「（你們以周雪花名義申請七十九年汐雜字第十八號有無經過周雪花同意？）我本人沒有去問」、「我是委託范民揚建築師辦理相關手續，至於范民揚有無經周雪花同意，要問范民揚才清楚」，而范民揚在北機組經詢以：「你用周雪花名義申請雜項執照，有無取得周雪花同意？」時，亦供稱：「沒有」，再經詢以：「如何取得？」時，答稱：「是庚○○交給我的」各等語。核與周雪花於偵查中證稱：「伊沒有授權任何人以伊名義委託范民揚建築師事務所辦理七十九年汐雜字第十八號雜照之申請」、「我在六十九年、七十年有把印章拿給庚○○他們，就一直沒有拿回來」等情相符。是庚○○、辛○○自白犯罪已有范民揚、周雪花前揭證詞等補強證據可佐，是否較符合事實？又繆春英於偵查中證稱：「周雪花之印章是伊打電話通知她，請她帶來的」，在第一審證稱：「周雪花印章是庚○○交給伊所蓋」，於原審更審前證稱：「我打電話給周雪花，她印章在我們這裡，因以前辦過水土保持，她同意延續以前辦理雜項執照」，前後所述相互歧異，是否與事實不符而有探求明白之必要？原審未予調查，遽行判決，有未盡調查能事及理由不備之違誤。又周雪花於庚○○八十六年十月一日經檢察官諭令具保停止羈押後，難免受利害關係人之外力干擾，則其嗣後在偵查中、第一審及原審更審前改稱：「七十九年到底有無人徵求伊同意蓋用（印章），伊已忘記」、「繆春英有打電話說要申請雜照，伊有同意」、「我賣地過戶證件交給他們辦理，雜項執照以前申請，連續用我名義較快辦好，後續事宜我沒意見……伊同意被告辛○○援用伊名義申請雜項執照」等語，是否刻意袒護辛○○、庚○○之詞，亦有疑問，原判決未詳加辨明，同有調查未盡及判決理由未備之違誤。再者，周雪花於偵查中經訊以：「你有接到七十九（年）汐雜十八號執照？」時，供稱：「沒有，……我在八十年五月間收到稅捐處之函文，當時覺得奇怪，為何土地賣出去，還向我通知」，范民揚之職員胡慶章證稱：「我帶范民揚的小章去收發室領（高清智及周雪花二案之雜項執照）的」，可證周雪花自始就該二案雜照申請並不知情。原判決未審酌上揭不利辛○○、庚○○之事證，難謂於證據、論理法則無違。且原判決引用周雪花在八十年五月間收到稅捐處之函文，惟原審於審判期日未將該文書提示或告以要旨，卻以此證據資料逕為有利辛○○、庚○○之認定，其踐行之調查證據程序即有違誤。㈡（即冒用邱垂欽、高清智名義部分）原判決以林明陽於原審第二次更審時所證：「有賣汐止北港段的三四四地號土地給辛○○，一坪二萬五千元，比起附近的地價高約七、八倍，因為有開發執照的關係，……有談到開發執照繼續辦理變更之事，隔壁地主邱垂欽說他要辦理，所以全權委託他，印章也在他那邊，弟弟林照陽的部分也是照伊的方式進行」等語，為有利辛○○、庚○○之認定。惟邱垂欽、林明陽、高清智未必明瞭並同意委由邱垂欽代為處理藉原水土保持申請人之名義，續予申請其後之雜項執照及變更土地編定等程序。原判決未說明不採林明陽、林照陽、高清智、陰樹德、邱垂欽之子邱顯榮、高清祥、高清景及高清智之母親陳甘分別於偵查中證稱：「伊等不知七十九年申請雜照之事，亦未於土地使用權同意書上簽名蓋印，後來伊等土地有賣予辛○○」、「如果可以開發伊等之土地，伊等定會提高價錢」等證言之理由，亦未就林明陽審判中陳述有何信用性較高，如何具備證明犯罪事實存否所必要之要件而為敘明，理由自屬不備。又原判決未審酌土地買賣介紹人許財旺於偵查中證稱：「伊及邱垂欽不知道辛○○還要再申請雜照之事」，及在第一審證稱：「辛○○未說要申請雜照或由地主配合申請雜照之事」等足證各該地主對申請雜照之事均陳稱不知情之證言；亦未審酌黃建清與庚○○係兄弟關係，基於兄弟情誼，於原審第二次更審中所為「曾介紹辛○○買林肯大郡附近的土地，分有開發執照及沒有開發之土地，邱垂欽的是有執照，所以比較貴，也有談到要繼續配合辦理一些申請文件」等難免偏頗不實、可信性甚低，甚且係未親身經歷之推測言詞，有調查未盡之違法。再者，原地主非本件違法開發、營建之利益取得人，自始應無何法律原因憑以概括授權辛○○，及交出過戶證明文件供辦理後續事宜。原判決認原地主等於甫發生重大傷亡事故後，過失歸責尚未明確前，因恐先前授權辛○○以其名義辦理雜項執照、雜項執照變更設計、雜項使用執照等申請，遭致其需擔負民、刑事責任，故其於偵查中否認有授權之事，要屬人情之常云云，難謂合於論理法則、經驗法則，並有判決不備理由之違失云云。
惟查：㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定辛○○確有疏未注意鑽探調查山坡地地質是否適合重行深度開發或施作安全無虞之邊坡擋土牆，即貿然開始大量挖方整地，致岩盤裸露，坡度過陡，造成林肯大郡二、三區邊坡不穩；且邊坡開挖後因坍方已知屬砂、頁岩互層地質，原設計之邊坡穩定工程不足保護建築基地，應停止開挖或辦理變更設計，加大擋土牆與建物間距離，仍執意繼續開挖，並任由甲○○設計安全係數不足之排水設施，及為無法提供拉力之地錨錨頭防鏽蝕設計，經乙○○使用品質未合規範之地錨材料施工，無法夾緊鋼鉸線，復均未針對錨頭掉落之警訊為安全補強措施，致經溫妮颱風來襲，擋土牆及地錨因無法支撐岩體下滑力量而瞬間倒塌，引發邊坡地層滑動，混凝土牆體併同大量泥石衝向邊坡下方住宅，使建物樓柱立即斷裂，倪菊基等二十八人死亡之犯行。因而撤銷第一審關於辛○○、甲○○、乙○○業務過失致人於死部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處辛○○、甲○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑（辛○○處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年；甲○○處有期徒刑一年十月，減為有期徒刑十一月；乙○○處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。㈡、原判決另以公訴意旨略稱：辛○○於七十七年五月二十二日向周雪花與周娘興購買台北縣汐止市○○段北港口小段四六、八七、八八、八九、八九之一、八九之二、二七八、三二四、二七八之一、三二○及三二四之一等十一筆土地，七十九年二月十四日山坡地開發建築管理辦法修正發布，辛○○認前揭土地其中二筆符合該法第二十五條落日條款要件之尚未編定建築使用之山坡地，可不受十公頃以上面積始得開發之限制，並可直接申領雜項執照，有意以原水土保持申請人周雪花之名義申請雜項執照，竟與「金記建設股份有限公司」負責人即被告庚○○共同基於概括犯意之聯絡，盜用周雪花於七十年間申請水土保持許可時交給恆生建築師事務所而忘記取回之私章，冒用周雪花名義，先於七十九年四月十一日申請七十九年汐雜字第十八號雜項執照，再於同年八月二十八日申請雜照變更設計、八十年三月二十日申請雜項工程之使用執照及同年四月三十日申請變更三二○、三二四之一地號土地編定為丙種建築用地，共同連續多次盜用周雪花印章及偽造其署押，用以偽造請領雜照委託書、雜項執照申請書、補發雜項執照申請書、建築工程開工報告書、建築工程竣工展期申請書、雜項執照變更設計委託書、變更設計申請書、雜項使用執照申請書與土地編定申請書之私文書，並向台北縣政府工務局提出申請予以行使，均足以生損害於周雪花。辛○○、庚○○復承前偽造文書之概括犯意聯絡，由辛○○於七十九年三、四月間，向邱垂欽、陳甘購入鄰地即同小段一○○之一、一○○之二、一○二之一、一○二之二、一○六之七、三四四及三四五號等七筆土地之前六筆後，偽造六十九年水土保持申請名義人高清智（陳甘之子）及土地所有權登記人高清景（高清智之兄）、陰樹德、林明陽、林照陽等人之私章，冒用高清智、邱垂欽名義，先於七十九年四月十一日申請上開七筆土地七十九年汐雜字第十九號雜項執照，再於八十年三月六日申請雜項執照變更設計、同年三月二十日申請雜項使用執照、同年四月二十五日申請上述七筆土地變更編定為丙種建築用地，而連續多次以前開偽造之印章蓋印，並偽造高清景、陰樹德、林明陽、林照陽、高清智及邱垂欽之簽名署押，藉以偽造請領雜項執照委託書、土地使用權同意書、雜項執照申請書、補發雜項執照申請書、建築工程開工報告書、建築工程竣工展期申請書、雜項執照變更設計委託書、變更設計申請書、雜項使用執照申請書、土地編定申請書等私文書，均足以生損害於邱垂欽、高清智、高清景、林明陽、林照陽、陰樹德等人，因認辛○○、庚○○另共同涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云。但經審理結果，辛○○、庚○○被訴共同連續行使偽造私文書，尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於此部分不當之判決，改判諭知辛○○、庚○○無罪，已詳敘其無從為辛○○、庚○○此部分有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而查：㈠、刑法第二百七十六條第二項所謂之業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，其主要之業務固不待論，即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內，且此項附隨之事務不問其與業務係直接或間接之關係，均屬於其所執行之業務範圍。林肯公司、霖肯公司及生根公司均以委託營造廠商興建住宅出售為經營業務，霖肯公司、林肯公司、生根公司並分別為林肯大郡一區及三區、四區及六區、二區工程之起造人，則辛○○既為上開公司負責人，就前揭所規劃建物得以依法進行興建、完工領照、銷售等項而參與之準備工作、輔助事務，自屬於其所執行之業務範圍，且因其從事委託興建住宅出售之一定業務，自負有防止房屋建造品質危及承購戶或居住者生命、身體、財產安全之注意義務。原判決以辛○○就作為一般建築使用之七十九年汐雜字第十九號開發整地雜項執照，於前手將經核准之設計挖方七萬五千七百五十四立方公尺，超挖逾越至十五萬立方公尺情形下，疏未注意鑽探調查該山坡地段之地質是否適合重行深度開挖，即貿然大量挖方（達二十五萬三千八百七十一立方公尺）整地（將現場整為二大平台），使現場西北側岩盤裸露，坡度過陡，導致日後林肯大郡二區、三區邊坡不穩定；又為增加平台面積，而與建築師盧正堯共同決定將三區、二區西北側（三四
四、三四五地號）土地之邊坡往內剷除時，已知未實際進行現場之地基鑽探及地質探測，無從設置適當之排水設施，並於三區邊坡下方開挖旋因坍方而得知該處地質係砂、頁岩互層時，不依規定停止開挖或辦理變更設計，及加大擋土牆與建物間之距離，仍貿然繼續開挖；復以林肯公司名義與乙○○簽訂擋土牆之地錨工程與格樑工程合約時，違反起造人之法定義務，逕行指示乙○○依甲○○未實際至現場鑽探或探測下所為安全係數不足之「混凝土加地錨」擋土牆之工程設計圖施作，致開挖邊坡下方時，發生岩盤滑動突出現象，仍未查明實際原因，即決定僅以加裝地錨支數之方式繼續施工，嗣又發生地錨錨頭鬆動無法施預力情形，辛○○到場後，竟未注意係地質問題，而疏未採取防止危險發生之適當措施，使該擋土牆因內部壓力增加，陸續發生錨頭掉落現象，終致溫妮颱風來襲時，夾帶之雨水滲入二區、三區邊坡砂、頁岩互層之地層，使頁岩之抗滑力降低，加上水壓力作用，該片擋土牆及地錨因無法支撐岩體下滑力量而瞬間倒塌，併引發邊坡南北縱深約五十公尺、東西長度約一百四十公尺之地層滑動，致混凝土牆體併同大量泥石衝向邊坡下方第三區與第二區之住宅，使建物樓柱立即斷裂，建物內居民倪菊基等共二十八人均不及逃生，遭土石與斷裂屋體倒壓死亡，張素芬等共十二人並因而受有傷害等情。據以認定辛○○因怠於其業務上應有之注意義務，誘發致人於死之事實，自難辭其於防止危險之義務有所懈怠，而應負業務上過失致人於死罪責，並於理由內詳加說明所憑之依據及理由，此係事實審法院採證認事職權之適法行使，要無判決適用法則不當或不依證據認定犯罪事實或判決不載理由之可言。茲辛○○上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，以其非建物設計人，對地質調查及擋土牆設計並無注意義務，卷附相關鑑定報告，僅係災變原因而非過失責任之鑑定，地錨施工伊係發包合法廠商，施作數量亦相符，建物在災變前已交由承購戶管理，管理之責任應由承購戶負擔云云，據以指摘原判決違法，係以片面主觀之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。又第一審判決後，檢察官僅係就吳建興、林文能等公務員共同登載不實部分提起第二審上訴，雖依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為對其餘部分亦提起上訴，然因就其餘部分並未為任何指摘，且該具理由上訴之公務員登載不實文書部分業經原審更審前判決確定，原判決雖未在當事人欄列載檢察官為上訴人及未就其餘視為上訴部分併予敘明無理由，而不無瑕疵，然於判決本旨不生影響，自非可據為合法之第三審上訴理由。再者，九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。係以程序從新為原則，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，固應依修正後之程序終結之，然修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力仍不受影響。從而依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如被告對證人之對質、詰問權等事項，倘被告未捨棄時，即應依修正後之程序為之，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨。辛○○在原審此次更審中，已明白捨棄對盧正堯、古文秀及其餘共同被告等之反對詰問權（見更㈢卷二第二三三頁反面、卷三第一五四頁），原審就此未再進行交互詰問程序，復在判決中說明本件之證人等在警詢時所為證述，業經依法踐行證據調查程序，俱屬已合法調查之證據，而具證據能力之理由（見原判決第十六頁第一至二四行），即無不依法踐行證據調查程序之違法。況原判決亦未採證人詹寶森、范民揚、周雪花、繆春英、林明陽等之證言為不利辛○○之論斷，益無辛○○上訴意旨指稱之違法可言。辛○○其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無其上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯。依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。周雪花於偵查中雖陳稱七十七年辛○○向其購買北港口小段四六地號等十一筆土地時，其未授權任何人以其名義辦理雜項執照等之申請，然其旋在嗣後之偵查中改稱七十年間曾交一枚印章予庚○○，一直未取回，七十九年底有無人徵求其同意蓋用該印章，已忘記；復在第一審及原審更審前，先後證稱賣地時有同意辛○○援用其名義申請雜項執照。而介紹買賣前揭土地之廖修泉、黃建清、周而塏在原審第二次更審時分別證稱周雪花之土地有開發執照，價格比附近無開發執照之土地貴，買賣上開土地時，有跟地主談到比較貴之原因及繼續辦理變更開發執照之事，周雪花有答應要配合辦理執照；亦屬地主之林明陽在原審第二次更審中證述賣給辛○○之土地，因有開發執照，較附近地價高約七、八倍，出賣時已講清楚；周雪花在偵查中自承其在八十年五月間收受稅捐稽徵處通知，前開三二○、三二四之一地號等土地已變更為建築使用，八十年起改課地價稅各等語。原審綜合上開證據，並參酌全案其餘卷內資料，據以判斷「可證周雪花與被告辛○○簽訂上揭買賣契約書時，確有同意以其名義辦理後續申請事項。且據庚○○所陳，其於六十九、七十年為周雪花辦理水土保持申請時，周雪花之印章、設計圖原圖、水土保持核可函影本均未取回，仍留存於恆生建築師事務所等語，故被告辛○○將後續申請事項委由被告庚○○辦理，並由被告庚○○使用周雪花於七十年辦理水土保持申請時，所留存於恆生建築師事務所之印章、水土保持核可函影本辦理申請事項，即便未逐一徵詢周雪花，應認仍於周雪花上揭概括授權辦理之範圍內，被告辛○○、庚○○均無偽造私文書之主觀犯意甚明，難認與偽造私文書之構成要件相符」（見原判決第六九頁末十行、第七十頁末行至次頁第二十行、第七二頁第五至二十行），自係本於卷存證據而為推理，於證據法則要屬無悖。又原判決係以「周雪花自承，其於八十年五月間曾收受稅捐稽徵處之函件，稱其所有之三二○、三二四之一地號土地已變更為建築使用，八十年起改課地價稅」之供述證據，作為周雪花與辛○○簽訂土地買賣契約時，確有同意以其名義辦理後續申請事項之論證（見原判決第七二頁第五至十一行），並非以其所稱稅捐處函件之非供述證據，資為上揭判斷之基礎，自無就該函件予以提示或告以要旨之必要。再者，法院如何本其確信，依經驗法則或論理法則，從無數之事實證據中，擇其最接近真實事實之證據，此為證據之評價問題。茍非以內容不明或有疑義之證據為其選擇對象，則就證據取捨及證明力所為之自由判斷，即難遽指違法。原判決依憑繆春英、許財旺在偵查中之證言，鄭殷銓於原審更審前之證詞，林明陽在原審第二次更審時之證述，據以判斷同小段一○○之一等六筆土地之全部地主均已授權邱垂欽辦理後續申請事宜，則邱垂欽將該申請所需資料交予辛○○所委託之庚○○，辛○○、庚○○自無偽造私文書之可言；並說明林明陽、林照陽、高清智、陰樹德、邱顯榮、高清祥、高清景及陳甘雖均於偵查中否認有於同意書、申請書上簽章，暨許財旺另稱不知辛○○還要申請雜項執照等，均不足為不利辛○○等認定之理由。此係事實審法院依憑卷證資料所為判斷之適法職權行為，自不得任意指為違法。茲檢察官上訴意旨就原判決前開論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷證資料具體指摘，徒以周雪花嗣後受外力干擾而在偵審中所為有利辛○○等之證言無足憑採，及原判決未說明不採林明陽、林照陽、高清智、陰樹德、邱顯榮、高清祥、高清景、陳甘在偵查中之證詞，復未審酌許財旺另於偵查中不利辛○○之證述云云，據以指摘原判決違法，係就原判決證據取捨之自由判斷及已說明之事項，再為單純之事實爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、原判決依憑甲○○在偵查中自承其有至現場會勘、施工指導之供述，並盧正堯於偵查中及第一審時之證言，林建國在原審第二次更審中之證詞，乙○○於第一審時之證述，卷附林肯大郡二、三區擋土牆及護坡設計圖、分析用地層強度參數說明、專業工程委任契約書、台北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會鑑定報告及國立台灣科技大學營建工程系陳堯中、廖洪均、林宏達與陳志南鑑定報告等證據，並參酌全案其餘卷證資料，據以判斷甲○○已知設置地錨格樑與地錨直立式擋土牆坐落邊坡之地質，屬砂、岩頁互層，及業主所提供欠缺強度參數等重要資料之地質鑽探報告顯有不實，自不足作為擋土牆之設計依據，仍未要求業主進行實際之地質鑽探，以取得正確之強度參數，即逕行參考高速公路相關地段之砂岩強度參數，據以繪製設計排水設施安全係數明顯不足、地錨錨頭未發揮防鏽蝕功能而無法提供設計需求之拉力，無法達到穩定邊坡補強目的之地錨格樑與地錨直立式擋土牆工程設計圖，致日昇公司依該設計圖施工完成後，因擋土牆內部壓力增加，發生錨頭陸續掉落，終因溫妮颱風來襲時，挾帶之豪雨滲入該邊坡砂、頁岩互層之地層，使頁岩抗滑力降低，上開擋土牆及地錨無法支撐岩體下滑而瞬間倒塌，引發大面積之地層滑動，導致混凝土牆體併同大量泥石衝向邊坡下方三區、二區住宅，建物樓柱立即斷裂，使居民倪菊基等二十八人遭土石與斷裂屋體倒壓而死亡，並有多人分受重傷及普通傷害，甲○○未盡其應妥適設計上開擋土牆工程，以達補強穩定邊坡安全之注意義務，與前揭被害人等之死亡等，顯具相當因果關係，而有業務過失致人於死犯行之依據及理由。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲甲○○上訴意旨就原判決所為論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以其信賴地基鑽探土壤設計報告書，始終不知上開地質為砂、頁岩互層，無資料顯示有頁岩及弱帶節理存在，伊所為設計已註明僅供參考，原審未予調查，遽以臆測之詞為不利甲○○之判斷云云，據以指摘原判決違法，係以片面自我之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。㈣、乙○○為日昇公司負責人，該公司與林肯公司簽約承攬前開混凝土加地錨擋土牆工程之施作（岩錨鑽孔工程），雖經辛○○指示依甲○○之設計圖施工，惟乙○○仍負有避免因施工過程之瑕疵，導致該擋土牆及地錨無法補強穩定邊坡功能而發生危險之注意義務。原判決以乙○○就地錨施工所需重要材料之楔形夾片（握線器），因係分批向郭春企業有限公司等三家公司購入，品質未臻一致，復未在施工前先進行材質測試，以確保施工品質能符合補強邊坡穩定之工程目的，即逕自使用該未能為品質控管之楔形夾片施工，致裝設後無法夾緊鋼鉸線。此項使用不合規範楔形夾片之瑕疵，使地錨錨頭在施工中或施工完成後，接續發生鬆動無法施預力之情形；且開挖邊坡下方後，岩盤滑動突出，乙○○既知施工現場之地質為砂、頁岩互層，又為順向坡，已危及邊坡工程之穩定性而有危險，仍未與辛○○、盧正堯、甲○○等確實瞭解前開錨頭鬆動無法施預力及岩盤滑動突出之實際原因，以排除該不利工程目的之施工障礙，僅共同決定加裝地錨，即由乙○○繼續施工，復在施工完成後，發生地錨錨頭掉落現象，乙○○與辛○○、甲○○等亦均知該工程之施工，已因無從達穩定邊坡之補強目的，而危及二、三區五樓住宅建物之安全，自應進一步為安全補強措施，以預防危險之發生，乃竟未適時採取立即有效之防範措施，僅建議辛○○加設傾度管、水位觀測井與橫向排水管等措施，旋因溫妮颱風來襲時，發生前揭擋土牆及地錨倒塌，建物樓柱斷裂，致使倪基菊等二十八人死亡（另張素芬等多人受傷）之慘劇等情，而據以判斷前揭倪基菊等二十八人死亡結果，與乙○○上開未盡注意義務之業務上過失行為，有相當因果關係，此係原審踐行證據調查程序，就卷內所有證據為斟酌取捨後，所為適法判斷之職權行使，亦無理由不備之違法。茲乙○○上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，以其僅負施工義務，就地質調查或工程設計無專業及契約責任，其不知該地地質為何，合約中所載地錨數量僅供參考，最終實際應施作數量，應以業主指示為準，其之施工既經驗收合格，即無違反注意義務，台北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會之調查報告及周功台之證言，已指出國立台灣科技大學對所使用地錨材質不符品質規範之鑑驗不夠嚴謹，即非可採為不利乙○○之論斷云云，據以指摘原判決違法，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。又乙○○雖於八十六年七月間與辛○○等人會勘後，曾建議加設傾度管、水位觀測井與橫向排水管等措施，姑不論其提議是否對該擋土牆及地錨等設施之功能有補強作用（建議內容與大地公司之評估報告有明顯之落差），該擋土牆及地錨既因其前揭施工時未盡上開注意義務，而具無法補強穩定邊坡之工程瑕疵，並因溫妮颱風來襲時倒塌，致生倪基菊等二十八人死亡，即難辭其於防止危險之義務亦有所懈怠，自無礙其應負業務上過失致人於死罪責之認定。而原判決並未以乙○○施作地錨數量之多寡（見原判決第三三頁第一行）或就調查報告中所指自由段之「防蝕疏失」等，據為乙○○有業務過失犯行之判斷依據（見原判決第三三頁第一行、第六二頁第十行），乙○○上訴意旨就此所指，即顯非依據卷證資料執為指摘，殊非適法之第三審上訴理由。乙○○其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，再為單純之事實上爭辯。依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。辛○○（就業務過失致人於死部分）、甲○○、乙○○及檢察官（對辛○○偽造文書部分及庚○○部分）之上訴，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。原判決認辛○○、甲○○、乙○○想像競合犯業務上過失傷害罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，有想像競合犯關係之業務上過失致人於死重罪部分，辛○○、甲○○、乙○○之上訴既不合法，無從為實體上審理，業務上過失傷害輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 三十 日
Ａ