最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三五六三號上訴人 甲○○上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月二十一日第二審判決（九十七年度上訴字第二０七０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一九五五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○與業經原審另案判刑定讞之石鐵錚、余慶松等人，在台中市○○區○○路二段五十一號十八樓設立「金凱鋒國際企業股份有限公司」（下稱金凱鋒公司），共組詐騙集團，以「假應徵、真詐財」之手法（即在報紙刊登虛有職缺，誘使應徵者面試，繼之要求應徵者購買公司廉價產品，以示對公司之信心，俟應徵者出錢購買產品後，即告知應自行銷售或另推薦他人進入公司，始得取回購物款項，應徵者因無法對外銷售產品及取得業務獎金，乃倖然離去），重覆欺騙前來求職之如原判決附表（下稱附表）一所示被害人程琇娟等人，得款朋分淨盡，並恃此維生，以之為常業（上訴人參與犯罪時間為自民國九十年九月起至九十一年十月十七日止），犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為刑法新舊比較後，變更檢察官起訴書所引應適用之法條，改判論上訴人以共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪，處有期徒刑貳年，及為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴上訴人在金凱鋒公司僅負責將得款交付石鐵錚之工作，非主要擔任實行詐欺行為之人，每月所得約僅新台幣（下同）二萬元，又係用以償還積欠石鐵錚之債務，無實際獲利，涉案情節非重，原判決未敘述有何特殊理由，不予宣告緩刑，有理由不備之違法。⑵上訴人係於金凱鋒公司九十一年三月十三日變更負責人登記後之四、五月間即離開公司，並僅為受僱人，被害人亦係在自由意思下刷卡購買產品，未要求退還物品，原審對該有利上訴人之事實，未依上訴人之請求傳喚證人石鐵錚到庭，以查證是否屬實，有調查職責未盡之違法等語。惟查：㈠、量刑之輕重，及是否宣告緩刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，原判決已說明其審酌量刑之情形，並在法定刑度內而為量刑，並無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，且經敘明：上訴人犯罪手段雖屬平和，但被害人數達四十九人，迄今未達成和解，危害交易安全甚鉅，檢察官上訴指摘第一審遽予諭知緩刑為有未洽，非無理由，應予撤銷改判等情，為其不予宣告緩刑之理由。經核尚無不合，即不得以原審未諭知緩刑，指為違法。㈡、原判決對於上訴人於原審辯稱伊已於九十一年四月間離開金凱鋒公司一節，係以上訴人前於九十五年五月八日在另案第一審法院九十四年度訴字第三四六七號常業詐欺案件審理中作證時，陳稱：伊係於九十一年五月或六月間離開金凱鋒公司等語，所述已屬先後不一，且上訴人自九十一年三月十三日起至金凱鋒公司於九十一年十一月八日解散登記止，均擔任該公司之負責人，有經濟部公司執照影本、經濟部中部辦公室九十二年三月十七日經（九二）中辦三字第０九二三０八七四一七０號函檢附之該公司設立及歷次變更、解散登記資料在卷可稽，上訴人倘於九十一年四月或同年五、六月間離開金凱鋒公司，豈可能仍繼續擔任金凱鋒公司之負責人迄九十一年十一月八日該公司解散登記止，上訴人所辯自難採信等情，業依卷內資料論駁綦詳。且以本件係上訴人擔任金凱鋒公司之董事長，由石鐵錚以金凱鋒公司名義先於報紙刊載內容不實之徵人廣告，誘使急於謀職者前往面試，再採分工方式，由部分公司成員誇飾公司之美麗遠景，另負責面試之職員即以工作機會為誘餌，要求應徵者需購買一定單位之公司產品，始得進入公司任職，復對求職者佯稱：暫時購入公司產品僅係為通過職缺獲取之考核，求職者不需自行向外推銷公司產品，公司另有專門業務人員負責推廣銷售，短期間內即得取回付出購買公司產品之款項云云為詞，使求職者無從具體評估自我是否有業務拓展之能力，致陷於錯誤，花錢購入產品而進入金凱鋒公司任職之犯罪事實，有上訴人、證人即附表四所列其餘詐欺集團成員廖軒甫等人（均經另案判處罪刑確定）之供述，及附表一所列被害人程琇娟等人之指證，暨卷附徵才廣告、附表二所示扣案物品等可資認定，上訴人與其餘詐欺集團成員顯係利用被害人急於謀求工作之心理弱點，逐步設局詐騙之，可知上訴人與其餘成員所為，乃典型「假應徵、真詐財」之詐欺犯罪行為；上訴人對於每一階段犯行雖非均經參與，但與原判決附表四所列該集團成員廖軒甫等人就各自分別參與犯行之期間內，相互利用其他人之行為，以遂行犯罪，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；且其等長期以該詐欺之所得，充為經濟來源之一，顯係以此犯罪為業，恃之維生等情。對於上訴人應負常業詐欺之共同正犯責任，並予論敘明確。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，俱不能指為違法。又依原判決之論斷，本件犯罪事實及上訴人應負之罪責已明，上訴人猶請求傳喚證人石鐵錚到庭調查，即難謂具調查證據之必要性，原審未贅為無益之傳喚查證，自無違法可言。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 一 日
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