最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三五七四號上 訴 人 甲○○
原住高雄市○○區○○里○○○路○○○巷5上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十二日第二審判決（九十四年度上訴字第四二六四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第六三０八號、九十二年度偵字第五七四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以上訴人有前科紀錄曾被判處有期徒刑執行完畢，而論以累犯，然該案因上訴人住居所遷移，致傳票未送達上訴人，無法到庭提出有利證據及辯解，而遭判決確定，實屬冤獄，原判決因認上訴人為累犯，與事實不符，其適用法則不當。㈡、依嘉慎實業有限公司（下稱嘉慎公司）於民國八十九年底至九十一年十一月間變更負責人登記為「汪建華」等情觀之，鮑毓健於該期間尚實際經營及掌控嘉慎公司，從而上訴人並非原判決所稱之「商業負責人」。㈢、鮑毓健雖與上訴人簽訂協議書、授權書載明發票等全部授權委由上訴人全權使用，並有錄影為證，然因上訴人尚有投資款項新台幣四十萬元未交付鮑毓健，故實際未辦理移交公司之經營權及掌控權，亦未移交空白統一發票及印章等予上訴人，所有物品及文件均放置在嘉慎公司，仍在鮑毓健掌控之下。原判決無證據推測認上訴人掌管發票，利用不知情之職員虛開發票等情，有違經驗法則及論理法則。㈣、原判決認上訴人基於概括之犯意，先後於八十八年十二月二十五日、二十七日、二十九日，在不詳地點，指示公司不知情之不詳姓名成年業務人員，填製如原判決附表編號17至19所示載有不實銷貨事項之統一發票三張，交予永隆貿易有限公司等情。對於填置會計憑證之行為人及其時間、地點未為明確之認定，有違經驗法則及論理法則。㈤、鮑毓健為直接主要關係人，其指上訴人為嘉慎公司實際負責人，以脫卸其本人係嘉慎公司實際負責人及掌控人之責，所為之證詞應不具證據能力，不得採為上訴人論罪之依據等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證（累犯）罪，量處有期徒刑三月，併諭知易科罰金之折算標準。已敘明其所憑證據及認定之理由，且對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，詳加說明指駁。所為論斷，均有卷證資料可資覆按，核無違背法令情形。又原判決敘明上訴人曾因妨害公務、偽造有價證券及違反懲治走私條例等案件，經法院分別判處有期徒刑五月、四年、五月，嗣定應執行之刑確定後，於八十五年四月二十六日縮短刑期執行完畢，有其全國前案紀錄在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再故意犯有期徒刑以上之本罪，應論以累犯，依法加重其刑，並無違誤，上訴意旨㈠以其前案有冤抑，指摘原判決論以累犯適用法則不當，核非依卷內資料為具體指摘之合法上訴第三審理由。再除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，刑事訴訟法第一百七十六條之一規定甚明。證人鮑毓健於第一審審理時已到庭具結作證，並經當事人交互詰問而為陳述，原審經合法調查後，採其證詞為證據，無違背證據法則可言。上訴人徒以鮑毓健係主要之直接關係人，所為之陳述無證據能力云云，指摘原審採證違法，亦非適法上訴第三審理由。另原判決認上訴人指示不知情之某成年業務員填載不實之統一發票，雖事實之認定嫌有不足，然上訴人既不吐實，事實審法院盡調查能事後，本於推理作用，為較有利於上訴人之認定，因與其犯罪之認定及判決之結果無影響，亦不得執為合法上訴第三審之理由。其他上訴意旨僅憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就何人為嘉慎公司之實際負責人，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 三十 日
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