最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三六七五號上 訴 人 甲○○選任辯護人 鄭玉燦律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第二五六七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第一一一０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○趁機猥褻及強制性交未遂等犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍論處上訴人對於女子利用其昏睡不能抗拒而為猥褻行為及對於女子以強暴之方法而為性交未遂二罪罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。上訴意旨略以：（一）、上訴人於原審抗辯其警詢中二次自白，係警方疲勞詢問、誘導詐欺及刑求所致，非出於上訴人之自由意志，並聲請勘驗該警詢錄音帶及訊問上訴人遭羈押期間同舍房之人證明上訴人身上有諸多傷痕，以決定該自白之取捨，然原審迄未調查且未置一詞，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）、被害人Ａ女（真實姓名詳卷）所為遭上訴人性侵害之指訴，於重要情節前後歧異，且上訴人苟如被害人指訴，案發當日於被害人外出赴約前，曾對被害人竊拍照片及施暴性侵害未遂，豈有任由被害人持有該相機並交予承辦警察之理，被害人又何以仍願由上訴人駕車附載其前往赴約，益徵被害人指訴顯有瑕疵，乃原審未經究明，即採為判決之基礎，難謂於經驗法則無違。（三）、原審依調查證據結果，既認被害人所為上訴人以藥劑對其強制性交、猥褻之指訴不實，自應對上訴人所辯於警詢中之自白係由於警方刑求、脅迫、利誘、詐欺所致一節，重為調查，並為上訴人無罪之諭知，乃竟未此之為，卻以上訴人係趁被害人日以繼夜上班，過於疲累而熟睡之際，對其性侵害，顯有查證未盡及理由不備之違誤。（四）、上訴人已陳明卷附照片，係於案發當天上訴人為被害人按摩休閒之狀態下所拍攝，被害人四肢肌肉呈鬆弛狀態乃理所當然，原審竟據以認定上訴人對被害人乘機猥褻，顯與經驗法則有違。（五）、本件上訴人係因被害人情緒欠佳口出惡言而與被害人爭執、拉扯，致被害人成傷，非基於性交之目的，且被害人亦供稱未能確定上訴人曾以生殖器進入其體內，被害人之診斷證明書亦無相關記載，原判決就此部分，論處上訴人強制性交未遂，亦有適用法則不當之違法云云。惟查：
（一）、勘驗或訊問證人僅為調查證據方法之一，審理事實之法院自得審酌案內一切情形，自由裁量以勘驗、訊問證人或其他適當方法調查證據。原判決就上訴人所為其警詢時自白非出於任意性之抗辯，或辯稱係於睡夢中突遭喚醒而在驚嚇、精神不佳之渾噩狀態下所為，或主張係出於員警以「可獲檢察官交保」利誘所致，或辯謂係警方刑求，迫使其曲從被害人之指訴云云，非但前後不一，且與卷內所存事證不符而不足採信，已於理由壹內逐一說明甚詳。核與經驗法則及論理法則尚無違背，故原審未贅行勘驗警詢錄音及訊問上訴人同監舍友，殊不容任意指為證據調查職責未盡而據為第三審上訴理由。（二）、原判決依憑被害人所為除遭上訴人下藥部分以外之指訴，核與上訴人在警詢及檢察官偵訊時所自承於民國九十四年十月二十七日上午，先後接續二次趁被害人熟睡之際猥褻被害人，並拍攝被害人裸露下體等猥褻照片，嗣當日下午被害人清醒後，上訴人因向被害人要求性交未果，為遂其性交之目的，竟又另行起意，施暴毆打被害人成傷，適被害人友人來電，被害人接聽電話後即外出趕赴友人約會，上訴人始未得逞等情相符，並有卷附上訴人拍攝之猥褻照片、被害人驗傷診斷書，扣案拍攝上開照片之相機、被害人所有遭拉扯破損之紫色胸罩可佐，因認上訴人確有其事實欄所示趁機猥褻及強制性交未遂犯行。對上訴人於審理中更易其詞，否認犯行，所辯其為被害人拍攝猥褻照片時，被害人神智清醒，未為反對之表示，嗣其係因與被害人口角爭執，互相拉扯，因而致被害人受傷，非為性交等語，亦以上訴人翻異所言，非但與其上開自白及被害人指訴俱不相符，且觀諸卷附上開照片所示被害人四肢肌肉鬆弛，呈昏睡狀態，再參以被害人所使用之0000000000號行動電話，於案發當天上午，迄下午一時許，無任何通話紀錄，相較於當日下午被害人清醒後，該電話通聯多達七、八十通，足徵被害人當日上午確處於昏睡而與外界失聯狀態，又證人即被害人當時同事黃Ｘ成、林Ｘ薇均證稱案發當天下午，被害人至上班處所時，精神狀態欠佳，眼圈泛紅，言詞反覆，神態異乎尋常，黃Ｘ成甚且陳稱被害人下午至辦公室後，休息約五鐘，即由其載返被害人住所整理物品並遷移他處，堪認被害人指訴當天下午遭性侵害非虛等情，因認上開辯解均係事後卸責之詞，不足採信。已依調查所得之證據資料，詳加指駁及說明。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人之犯行，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨置原判決此部分論述於不顧，執其個人主觀意思，妄詞指摘原判決徒憑被害人有瑕疵之指訴及照片中之被害人四肢呈鬆弛狀，即認上訴人趁機猥褻，且猶執其施暴非為性交之陳詞，指摘原判決論處其強制性交未遂不當云云，俱與法律所規定之第三審上訴理由不相適合。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂係適法之第三審上訴理由。
依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 七 日
Ａ