最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三六七九號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 游鉦添律師被 告 乙○○上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第四九九０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第三三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀所指摘事項，純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，執陳詞重為事實上之爭執，或對原判決就系爭之法律疑義所為適法之解釋，徒憑己見任意指摘，客觀上不足據以辨認原判決具備違背法令之形式要件時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官係以被告甲○○自民國九十五年四月二十一日起至九十六年一月二日止，擔任台北縣政府警察局三峽分局鶯歌分駐所（下稱鶯歌分駐所）所長，被告乙○○自九十年一月一日起至九十五年十一月二十六日止，擔任鶯歌分駐所警員，均為依法令服務於國家而具有法定職務權限之人員，且係依法令負有協助偵查犯罪及調查職務之警察。因已判決確定之被告董宗信、邱俊明於九十五年六月間，合夥頂讓台北縣○○鎮○○街○○○號三樓之「小天上卡拉ＯＫ」店後，無法申請取得營業執照，恐遭警察臨檢查報實際營業項目與營利事業登記證營業項目不符，將被科處罰鍰新台幣（下同）三萬元，嚴重影響獲利，乃基於對公務人員行賄之共同犯意聯絡，由董宗信先透過乙○○商請甲○○應允減少對「小天上卡拉ＯＫ」店之臨檢查報次數，並承諾每逢三大節（即春節、端午節及中秋節）將致送三萬元予被告二人，乙○○轉知甲○○後獲其允諾，被告二人即共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，先於九十五年七月初某日晚上，至「小天上卡拉ＯＫ」店邱俊明之辦公室（休息室）內，由邱俊明囑不知情之會計人員林秋月將事先準備好之三萬元現金拿進辦公室，由其交付乙○○收受作為前金。嗣於九十五年十月四日（即約定之中秋節前二日）晚上，被告二人復至「小天上卡拉ＯＫ」店邱俊明之辦公室內，邱俊明乃將事前囑林秋月準備好之三萬元現金置放煙盒內，交由乙○○收受。被告二人竟食髓知味，見「小天上卡拉ＯＫ」店生意興隆，乃另行起意，共同基於違背職務要求賄賂之犯意聯絡，由乙○○當場告知董宗信、邱俊明，以後改為按月交付現金二萬元，否則將對「小天上卡拉ＯＫ」店加強臨檢，並查報該店實際營業項目與營利事業登記證營業項目不符等語。董宗信、邱俊明因被告二人要求金額過高，遲未答應。甲○○為迫使董宗信、邱俊明就範，即分別於九十五年十月二十日、十一月十日、十一月十三日、十一月二十四日及十二月八日加強派警員至「小天上卡拉ＯＫ」店進行密集臨檢，並於九十五年十一月二十二日起至同年月二十八日止，派警員至「小天上卡拉ＯＫ」店前進行交通稽查（守望勤務）。董宗信及邱俊明因甲○○之密集臨檢及進行守望勤務，致使上開卡拉ＯＫ店無法經營，心有不甘，乃於犯罪未經發覺前，向台北縣政府警察局三峽分局自首。因認被告二人均涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂及違背職務要求賄賂等罪嫌，提起公訴。原審依審理結果，認本件被告二人犯罪均屬不能證明，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判諭知被告二人無罪，已詳述其調查、取捨證據之結果及得無罪心證之理由，就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。查商業帳簿，係指從事會計、記帳之人員在業務上或通常業務過程中，不間斷、有規律地製作，記載商業上金錢及服務、貨物等商品進出之紀錄，雖不以符合公認之會計準則為必要，然須係經常性、例行性之記載，因其無預見日後可能提供作為證據之偽造動機，虛偽之可能性甚微，準確性高，始屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，而得為傳聞之例外，具有證據能力。本件邱俊明、董宗信二人所提出之「小天上卡拉ＯＫ」帳本，係活頁裝訂，每一頁復未有印定之編號或日期，非無自行重新拆裝之可能；又邱俊明、董宗信二人陳稱彼等於九十五年六月間即頂讓該卡拉ＯＫ店，邱俊明並於同年七月初即囑會計人員林秋月備妥現金三萬元，第一次交付賄款予被告二人等語，然該帳本內容迄至七月十日方開始紀錄，致無上開第一次賄款三萬元支出之相關紀錄，且於同年七月二十五日至八月十六日間，紀錄一度中斷；再者，邱、董等人指證九十五年中秋節前之十月四日，第二次給付被告二人之賄款三萬元，彼等紀錄為「中秋茶水費：30000 」，而觀諸該帳本記載之形式，不同日期記載間之留白，或一至三行不等，並未接續記載，足徵事後仍可增列，但該帳本第十四頁，九十五年九月二十八至三十日連續三日之會計帳明細，竟一反常態接續記載，未曾稍有間隙，上開第二次賄款三萬元支出適記載於次頁之最末欄，即第十五頁最下方，自無法排除邱俊明等事後刻意填寫之可能；參以該帳本僅有支出明細及淨利盈餘記載，收入明細則全數付諸闕如。原判決因以該帳本是否係會計人員在業務上或通常業務過程中，不間斷、有規律且準確地，就商業上金錢及服務、貨物等商品進出，為經常性、例行性之記載，殊屬可疑，經審酌後，認無證據能力，已於理由內論述甚詳，核與客觀上之經驗法則及論理法則尚無違背。上訴意旨，未依卷證，具體指摘原判決此部分論述如何違背經驗法則，徒以該帳冊係會計人員林秋月平日記帳時所製作，屬其於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而即時記載之文書，且林秋月並於法院審理時到庭接受訊問以擔保該帳冊之記載屬實性，足認該帳冊確具可信性云云，指摘原判決此部分論述，有違經驗法則，純係就原審已經詳細調查並於判決理由內說明之事項，重為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。次查原判決以邱俊明、董宗信及林秋月等三人係行賄之一方，林秋月並為董宗信配偶，彼等就被告二人收賄事實之有無，立場一致，均立於與被告二人對立之一方，苟無其他積極事證資以補強，徒憑彼等三人一致所為對被告二人不利證言，尚不足據為對被告等不利之認定，況董宗信就其認識被告二人之時間、目的先後所述矛盾，且其所陳被告等要求增加給付賄款之金額為每月二萬元，核與邱俊明於原審所稱每月三萬元，亦不相符，而林秋月就邱俊明第一次交付賄款予乙○○，其是否親自與聞一事，所述非但前後不相一致，且與邱俊明所供亦互有扞格，因認邱俊明、董宗信及林秋月之供詞，俱不能援引為認定被告二人有罪判決之基礎。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，而為證明力之價值上判斷，非指邱俊明等三人證言之無證據能力，上訴意旨以原判決執上開證言就何時、何目的認識被告等與本件犯罪構成要件無關之事實先後所述不一，即認無證據能力，有適用法則不當之違法云云，殊屬誤會，自非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨以被告等係特種行業之管區警員及主管，竟於被訴受賄期間與業者密集通聯，彼等何以事先即知將遭誣陷且向上報備何以均無紀錄等各節，指摘原判決不當，亦係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，俱難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 七 日
ｍ