最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三六八三號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 張振興律師被 告 乙○○
丙○○丁○○上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月二十八日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二六二號，起訴及追加起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第一八五六、二０一八號，九十三年度偵字第一００
八、三六０四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定被告甲○○、乙○○、丙○○及丁○○四人有其事實欄所載之違反商業會計法等犯行，因而撤銷第一審關於被告等四人部分之判決，改判仍論處甲○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，復均論處乙○○、丙○○與丁○○共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑。又以公訴意旨略稱被告等四人均係公務員，利用職務上之機會，以非法虛報修車費用之詐術，致使不知情之出納人員陷於錯誤而取得會計科目車輛維修項下之款項，因認被告等四人另涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪嫌，而與有罪部分具刑法修正前之牽連犯裁判上一罪關係云云。經審理結果，認不能證明被告等四人有此部分之犯罪，因而仍於理由內說明此部分不另為被告等四人無罪之諭知。固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，為刑法詐欺取財罪之特別規定，係以意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為其構成要件，為領得罪之一種。所謂意圖為自己或第三人不法之所有，即指欠缺適法權源，仍圖將本人或第三人財物，移入自己實力支配管領下，而為使用、收益或處分之情形而言。本件原判決事實認定被告等四人均具公務員身分，利用職務上之機會，以非法虛報修車費用之方式，致使不知情之出納人員信以為真，陷於錯誤，先後交付虛報車輛維修款各新台幣（下同）十二萬六千七百八十八元、十萬元，以供台北市政府警察局北投分局（下稱北投分局）支應民國八十九年、九十年歲末警民春安聯誼餐會之用等情。如果無訛，被告等四人所為，似欠缺適法權源，仍圖將本屬於會計科目車輛維修項下之預算款項移入北投分局實力支配下而為支用，能否謂無不法所有之意圖，不無疑義？乃原審就此部分未進一步調查釐清與說明，徒以不當挪用會計科目之經費，僅違反預算法規，難指具有不法所有之意圖（見原判決第四十二頁第一至三行），而為有利於被告等四人之認定，其證據調查職責尚嫌未盡，且有理由不備之違誤。此業經本院前次發回意旨指明，原審仍未詳加調查、說明，致原有違法瑕疵猶然存在。
㈡、修正前刑法第五十六條規定連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。所謂「同一之罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言。故刑法上之連續犯，除客觀上須具備連續數行為而犯同一之罪名外，在主觀上尤須具備概括之犯意，亦即必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。原判決認定甲○○分別於八十九年十二月間及九十年十二間犯行使公務員登載不實文書、修正前商業會計法第七十一條第一款等犯行，其犯罪時間前後相距達一年之久，能否謂時間緊接？其於八十九年十二月間犯罪時，是否預知一年之後亦將為同一犯行？即饒有研求餘地。乃原審未進一步詳查並說明其前後二次違反商業會計法等行為，究竟如何自始即在一個預定犯罪計畫以內，始終本於同一犯意進行，即謂甲○○就上開前後二年度所為修正前商業會計法第七十一條第一款之犯行，時間雖相隔有一年，但所為均係就相同行為為之，應視同年度時間緊接、手段相同，所犯犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條規定，論以連續犯一罪（見原判決第三十七頁倒數第五行），自有適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有發回更審之原因。檢察官認被告等四人違反商業會計法等犯行部分，與上開發回部分，有刑法修正前牽連犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 六 日
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