最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三六九二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 羅秉成律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一二四三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十三年度偵字第六二六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○以暱稱「雲凡」與暱稱「找地方住－拒色」之代號00000000號女子（已歿，真實姓名人別資料詳卷，下稱甲女）於民國九十三年十月底，透過電腦網際網路「中部人聊天室」網站結識後，因甲女與家人相處不睦，遂透過網路向被告表達離家出走之意，被告則對甲女應允可提供住宿，二人遂相約於九十三年十月三十日中午在彰化正德高級中學前碰面。被告乃於當日下午四、五時許，駕駛自用小客車搭載甲女前往其位於新竹市○○區○○○○○○巷○○○號二０三室居處，共居至同年十一月九日止。期間二人雖同睡在一張床，惟各自蓋不同之棉被。被告在共居期間內，於同年十一月初某日晚上八時許，在上址房間內，見甲女於共居期間未與家人聯絡，一直隻身一人待在其居處上網與人聊天，且身無分文，認為有機可乘，竟萌生強制猥褻之犯意，以「給我摸胸部及下體，不然要趕你出去」等語威脅甲女，甲女表示不同意後，被告又恫稱「那你走，外面是荒郊野外，看你怎麼走」等語，致違反甲女意願而遭被告徒手伸入甲女之衣服內，撫摸甲女之胸部及下體猥褻得逞。翌日甲女即透過網路聯絡暱稱「真心難找」之男子（按即徐○偉，其所涉妨害性自主案件，業經國防部高等軍事法院高雄分院判刑確定），由該男子出資叫計程車前往上址載甲女離開後，嗣經甲女報警而為警循線查獲，始知上情。因認被告涉有刑法第二百二十四條強制猥褻罪嫌。檢察官於第一審審理程序中以言詞追加被告基於猥褻之犯意，誘使未成年之甲女至其上開租屋處，予以強制猥褻得逞之事實，認被告另涉犯刑法第二百四十條第三項之加重和誘罪嫌云云。惟經審理結果，以尚不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。
已詳述其調查、取捨證據之結果及認應為無罪判決之心證理由。
從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略稱：（一）原判決認甲女於九十四年一月三十一日親自書立之「心情記事」乙紙（下稱系爭書面），內容載明被告違反其意願而強行猥褻等情，參據刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，無證據能力；原判決引述被告及其原審辯護人所陳，認無證據能力，難援為不利被告之認定。但查系爭書面，係由財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）精神科醫師王○鈺，於九十四年八月九日在國防部南部地方法院調查甲女受徐○偉強制性交案件時，傳喚其到庭證述：「（問：被害人１女〈按即本案之甲女〉因該症狀至貴院門診次數為何？）答：三次，第二次時被害人曾交給我一張寫著她有自殺念頭之紙條，該紙條已返還被害人１女家屬，但我有影印本。」「庭諭：請將該影本傳真……憑辦」，依該證人所證由甲女交予王○鈺醫師之紙條，即係原判決理由所載系爭書面，依刑事訴訟法第一百五十九條之一，王○鈺於審判外所為之該陳述，得為證據，惟原判決認為無證據能力。又未依職權再傳訊證人即醫師王○鈺，查明其上開與本案有關證述之內容，及甲女於就診時何以會交予親自所寫有自殺念頭之紙條？究否係王○鈺須瞭解甲女之病情而要求其親撰交付？甲女所寫有自殺念頭之紙條，是否即係甲女之父呈庭卷附原判決理由中所載之書面？甲女將該紙條交予王○鈺後，王○鈺有無就甲女所寫內容詢問之？及為如何之診斷？均與被告有無對甲女強制猥褻犯行有重要關聯，關於此部分，原判決記載不但理由欠備，併有調查未盡之違法。（二）原判決認無證據能力之甲女九十三年十一月十日十六時四十分至十八時二十分之第二次警詢筆錄（下稱第二次警詢筆錄）乃司法警察人員之公務員所製作，而實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，原則上由法院審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定之，刑事訴訟法第一百五十八條之四規定甚明。姑不論第二次警詢筆錄係由公務員即彰化縣警察局彰化分局巡官陳孟君合法製作，對被害人之詢問未為全程錄音錄影，本無違背法定程序可言，此觀刑事訴訟法第一百條之一所定，應全程連續錄音錄影者限於被告，不及於證人或被害人即可知之，原判決將具有證據價值，由公務員依合法程序所製作之第二次警詢筆錄，且與原判決認有證據能力之偵查筆錄相符之證據，遽予排除，難認適法。（三）原判決僅因甲女曾與其父親對話後，再行製作第二次警詢筆錄，即認該警詢筆錄係出於其父之壓力與誤導，尤屬無稽推測，蓋第一次警詢筆錄係針對另案犯罪嫌疑人徐○偉涉犯妨害性自主罪嫌，為其主要供述內容，牽涉被告者係附帶為之，以甲女當時身心俱疲，何能期待不在其父陪同與安慰下而為供述，其第一次警詢筆錄怎能拍板定案，甲女當時在恍忽中，或無力陳述被告之犯行，或思及被告強制猥褻犯行，與徐○偉之妨害性自主犯行尚屬小惡，而未能及時陳述，或由於詢問者詢問方式，使甲女未及陳述，詳情如何，此涉及警詢筆錄之信憑性問題，因甲女業已死亡，宜傳訊製作第一次警詢筆錄與第二次警詢筆錄之警員到場瞭解，就相關疑點以為耙梳，原審未察及此，率認第二次警詢筆錄無證據能力，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（四）甲女於偵查中陳稱：「（問：九十三年十一月初某日凌晨零時許，被告是否撫摸你的胸部？）答：當時我們躺在床上睡覺，突然感覺被告將手伸入我的衣服裡面撫摸我的胸部，我趕緊將他的手拉開，被告那時應該是睡著，沒有意識狀況。」「（問：九十三年十一月初被告是否有撫摸你的胸部及下體？）答：距離第一次約二、三天晚上他下班回來，我坐在椅子上，他說給我摸胸及下體，不然要趕你出去，因為我前幾天才跟我父親吵架，我不想回家，所以就給他摸胸及下體。」「（問：被告撫摸你的胸部及下體，你有無告知不願意？）答：我說我不想要，被告就說那你走，外面是荒郊野外看你怎麼走，而且我身上也沒有錢。」核與原審勘驗檢察官偵訊光碟內容，及第二次警詢筆錄均相符。原判決認甲女於偵查中向檢察官所為之陳述，有證據能力。甲女於第二次警詢對被告提出猥褻告訴之筆錄，雖與第一次警詢筆錄不一，但係補充告訴被告另一時間之犯行，既與偵查中之陳述內容相符，又於該筆錄親簽代號並捺指印，自可採為證據，且屬可信，乃原審一方面認有證據能力之第一次警詢筆錄，與偵查筆錄不符，將與偵查筆錄內容相符之第二次警詢筆錄認無證據能力，另一方面認偵查筆錄有證據能力，卻忽爾排除其信憑性，有判決理由欠備及矛盾之違法等語。惟按：（一）刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。經查原判決就檢察官於第一審主張：依彰化基督教醫院診斷書記載，證明甲女身心有創傷後症候群之情形，足以證明被告之犯行等語，並引甲女之父於九十四年七月十二日提出書狀所附甲女九十四年一月三十一日（第一審筆錄誤載為一月三日）之「日記」（即系爭書面）為證據，告訴代理人於原審再行提出該書面影本，為相同主張云云。業已敘明甲女生前曾因精神壓力就診，固有上載診斷結果「創傷後壓力反應」之彰化基督教醫院診斷書影本附於相驗卷內可稽；並有記載診斷結果：「創傷後壓力反應」，說明及醫囑：「病人曾於九十四年一月三十一日、二月十四日、四月十一日……就診，呈現麻木、罪惡感、過度緊醒、回避及自殺意念」之同院診斷書影本附於軍法被告徐○偉妨害性自主案件卷內可憑。惟甲女另於九十三年十月初，遭徐鳴偉強制性交得逞，返家後情緒低落，為避其父之盤問，乃於同年十月底離家出走，嗣於同年十一月八日，在網路上與更換代號之徐○偉聊天後，翌（九）日應徐○偉之邀，前往彰化市，再遭徐鳴偉強制性交得逞。其後甲女至感羞忿，因此罹患創傷後壓力症候群。甲女之父於徐○偉妨害性自主一案，軍事檢察官偵查時陳稱：「九十三年十月底時，我見她情緒低落，整個人六神無主，我覺得她有事情不敢說，我一再逼問，但她都不肯說，後來我很生氣就打她，她可能生氣就離家，直到九十三年十一月九日她才回家」。甲女於軍事檢察官偵查時，亦證稱：「（九十三年十月底為何情緒低落？）因為當時我被徐員第一次性侵害，我很傷心，精神很不好，又不敢跟別人說，所以整個人快要崩潰了」等語。有上揭筆錄在徐○偉妨害性自主案件影印卷內可按。足見甲女所呈現創傷壓力症候群現象，乃肇因於徐○偉對其所實施性侵害行為，本件尚乏積極證據足以證明甲女上揭創傷壓力症候群現象與被告有何關聯性之存在等由甚詳。而王○鈺醫師所述甲女所寫載有自殺念頭之紙條，即係告訴人即甲女之父於原審提出之系爭書面影本，此迭據告訴人陳明在卷（見原審卷第一二０、一二一頁、一六八頁背面）。又原審審判長於九十五年九月二十七日上午審判時，詢以：「尚有證據請求調查？」檢察官答稱：「無。」（見原審卷第一六八頁），且在原審辯論終結前，亦未曾聲請傳訊王○鈺，因待證事實並無不明瞭之處，原審未另為無益之調查，此屬法院職權調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不得資為合法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」此所謂得為證據者，係指被告以外之人向法官所為之陳述，並不包括其所述或提出由第三人於審判外書寫之文書（即書面陳述），就該第三人於審判外所為之書面陳述，其證據能力有無，仍有同法第一百五十九條第一項「除法律有規定者外，不得作為證據。」規定之適用。原判決業已載述甲女所書系爭書面內容，雖言及被告對其為猥褻行為云云，然此文書並非甲女就其日常生活所發生事件逐日記載，尚非日記，核其內容，雖提及被告之行為，惟屬其個人於審判外之書面陳述，經原審於準備程序及審判期日均向檢察官及被告之原審辯護人詢以有無意見後，俱表示無證據能力等旨（見原判決第一三頁，理由五之㈣），敘明其認系爭書面為無證據能力之理由。檢察官於法律審之本院，始為系爭書面應有證據能力之主張，及執系爭書面，係由王○鈺於國防部南部地方法院調查甲女受另案被告徐○偉強制性交案件時，傳喚其到庭作證，述及甲女書寫系爭書面之事，而主張該書面得為證據云云，均非適法之第三審上訴理由。（三）原判決並未以甲女第二次警詢筆錄詢問時，未全程錄音錄影，違背法定程序為由，認該筆錄無證據能力。檢察官此部分上訴意旨，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，自非上訴第三審之合法理由。（四）被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款雖有明文。然該陳述，須具備可信性及必要性兩要件，始得採為證據。原判決理由說明甲女已於九十四年五月四日十九時二十四分死亡，有台灣台中地方法院檢察署相驗屍體證明書影本在卷可證。依卷附甲女第一次警詢筆錄記載，其僅陳稱被告於睡眠中以手觸碰其左胸，其主觀上並無受被告侵犯之感受。且原審勘驗第一次警詢錄影光碟結果，甲女陳稱：「我和被告同睡一張床，大約凌晨一點多的時候，我確定我們兩個都在睡覺。我是忽然感覺到被告的手放在我（左邊）的胸部。我趕快把他的手撇開，他好像有動一下，應該是沒有醒。被告好像不是故意摸的，他那時沒有任何動靜，沒有讓我感覺到是要侵犯我或是有強暴脅迫意圖，我那個時候的感覺是嚇一跳，但是我覺得被告不是刻意的，我是感覺怪怪的，但是沒有被告故意要吃我豆腐的感覺。此外被告沒有其他對我不軌的動作」等語，核與上開警詢筆錄所載相符；再者，甲女上開陳述，由勘驗之光碟內容判斷，係於詢問之警員（男女警員各一名）就「強暴」「脅迫」意義對甲女詳細解說後所為，又其供述當時意識清楚、態度正常並係基於自由意志，未受任何不當干擾，該等陳述當具有可信之特別情況。復敘明原審勘驗第一次警詢光碟，於該次警詢終了後，甲女之父進入偵訊室與甲女間之對話內容：「甲女之父：是否因為處在人家屋簷下，人家對你摸胸，因為晚上，求救很難，所以你不能抗拒。甲女：沒有。甲女之父：你之前不是說那一天有喝酒？甲女：好像不是那一天。甲女之父：不要那麼傻，……你這一講，對日後的抗訴，就很難辯解，你知道嗎？甲女：那有很多人，如果有怎麼樣，我會求救，可是沒有怎樣。甲女之父：你們不是只有二個，新竹那裡。甲女：不同人。」依上揭勘驗結果，顯見甲女於第一次警詢時之陳述，尚未經其父或其他人說詞之影響，對其父之質疑，尚予以解釋及數度堅詞否定，又甲女當下並無嗜睡、神智不清或有所謂壓力症候群之徵象，且係基於自由意志所為，故其陳稱被告除睡眠中非基於猥褻之犯意誤觸其左胸外，並無其他猥褻行為等語，顯然有可信之特別情況。至甲女於第二次警詢之陳述，與第一次警詢有出入之部分，既未能排除受其父壓力及誘導之可能，復無詢問過程相關之錄音帶或錄影光碟內容可資憑考，即難採該部分筆錄之記載為認定被告犯罪之證據。檢察官引據第二次警詢筆錄及偵訊時均載有甲女指稱被告強制撫摸其胸部及下體云云。然第二次警詢筆錄之證言與第一次警詢供述有極大出入，並有受其父壓力及誘導之高度可能性，顯不可信。而甲女於偵查中指稱被告違反其意願而為猥褻行為云云，因與其於第一次警詢時陳述內容，又非一致。是甲女就被告有無違反其意願而予猥褻之基本事實，前後陳述既相齟齬，即難片面採擷甲女於偵查中不利於被告之指述，為認定被告確有公訴意旨所指犯行之依據等情甚詳（見原判決第七至一０頁，理由五之㈡）。其就甲女第一次、第二次警詢筆錄為證據能力有無之認定，及就有證據能力之偵訊筆錄、第一次警詢筆錄，為其證據證明力判斷之職權行使，核與證據法則無違，亦無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形。又關於第二次警詢筆錄如何不具可信性要件，業經原審勘驗第一次警詢光碟審認明確，該待證事實並無不明瞭之處，檢察官於原審亦未聲請傳訊製作筆錄之警員作證，原審就此未另為不必要之調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合，執此指摘，仍不得執為第三審上訴之適法理由。綜上所述，檢察官所為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，俱不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 陳 世 淙本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 三 日
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