最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三六二０號上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳憲鑑律師上列上訴人因違反著作權法等罪案件，不服智慧財產法院中華民國九十七年十一月二十四日第二審判決（九十七年度刑智上訴字第一七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二六四一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○違反著作權法部分撤銷，發回智慧財產法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分（即違反著作權法部分）：本件原判決認定，上訴人甲○○有如其事實欄所載共同擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權並銷售等情，因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，改判仍論處違反著作權法第九十一條第三項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠、錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應於審判期日，踐行以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨之證據開示程序，始告合法，刑事訴訟法第一百六十五條之一定有明文。本件重製光碟厥為憑以認定上訴人犯罪之最主要證據，依上開規定，至少應分門別類而以代表性之光碟，藉適當設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以完成證據開示程序。卷查原審對之僅以一般文書之方式，提示「扣押清單」、「母片」或「錄影帶」，並未以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，尚難認已合法踐行此科學證據之開示程序。㈡、原判決事實欄記載「甲○○並於其所重製之部分盜版光碟內使用其向經濟部智慧財產局所申請之『智翔及圖』商標圖樣。」似又認定上訴人另有違反商標法犯行，然稽之其理由欄，並無憑以認定上訴人違反商標法論斷說明，核其事實與理由之記載，即有矛盾。㈢、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項規定，犯罪在九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。原判決所認上訴人犯本件之罪，既係在九十六年四月二十四日以前，且不屬該條例第三條不得減刑之案件，原審於九十七年十一月二十四日所為判決，漏未依該減刑條例減刑，復不說明是否合於該條例第五條不得減刑之規定，自有不適用法令之違法。㈣、倘以合約書敘述之內容作為證據者，其證據性質，乃該契約當事人在審判外之書面陳述，即應依刑事訴訟法所規定之傳聞法則審酌其證據能力之有無，尤以訴訟當事人對該證據有所主張或爭執時，為是。本件上訴人所提「其與MICKEY INTERNATIONAL TRADING CO.,LTD.（SAMOA）（下稱米騎公司）之合約書」及「馬來西亞RHYTHM公司與日本CLIO SHIN CO.LTD之合約書」，無非主張其係獲得正當授權以重製本件光碟，關於合約書之真實性，即合約書如何解讀，除符合傳聞例外容許之情形外，須由立約人到庭或以其他符合傳聞例外容許之方法證明，調查證據程序始告合法。原判決既未論述此等合約書究係符合何種傳聞例外容許之規定，亦未傳訊立約人到庭作證或以其他符合傳聞例外容許之方法證明，即逕自解讀該合約書之意義，有違傳聞法則。況犯罪行為人與被害人之關係或犯罪所生之危險或損害，依刑法第五十七條規定，均屬科刑時審酌之重要情狀，則調查上訴人所提合約之內容，亦可瞭解上訴人與被害人之關係以及上訴人犯本罪所生之危險或損害，亦有助於適當量刑。原判決未經調查，遽爾論科，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈤、綜上，原判決關於上訴人違反著作權法部分既有以上可議，上訴意旨所為指摘，並非全無理由，應認有撤銷發回之原因。
二、駁回部分（即違反公司法部分）：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院；第三審法院認為上訴有不應准許之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第三百九十五條前段定有明文。本件原判決關於違反公司法部分，屬最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，揆之前開法條規定，自應以判決駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 一 日
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