最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三七六三號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
甲○○上 列一 人選任辯護人 王聖舜律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 曾智群律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月二十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第二三六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第
六九、五九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由原判決認定上訴人甲○○、乙○○、上訴人即被告丙○○（三人以下均稱被告）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判論甲○○以共同依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑柒年；乙○○與依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑參年陸月；丙○○依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑柒年；並各為相關從刑宣告之判決；固非無見。
惟查：（一）、判決之主文與事實、理由或判決之事實與理由相互間，或判決之理由內部間，相互矛盾者，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。⑴民國八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第五條，其法定本刑為七年以上有期徒刑，得併科新台幣（下同）二百萬元以下罰金。原判決理由欄既說明甲○○、丙○○所為係犯該條例第五條第一項第三款之職務上收受賄賂罪，且為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑（見原判決第四十頁第七至九行、倒數第十至六行），
主文卻分別諭知甲○○、丙○○各處有期徒刑柒年，均論處法定最低本刑，未予加重，其判決主文與理由顯相矛盾。⑵原判決主文諭知丙○○所得財物二百十五萬元應予追繳沒收；事實欄則認包括證人劉柏林於八十四年四月二十六日交付潤泰營造股份有限公司承造（八三）淡建字第一０七三號建築執照之施工計畫書申報案（下稱潤泰公司案）及另一不詳案件交付之三十五萬元暨劉柏林自八十二、三年間起，就其本人受託或周文麟等人委託代為申報且棄土量逾三千或五千立方公尺（下稱方）之施工計畫書（棄土）案，計交付一百八十萬元等情（見原判決第四頁）。惟理由欄係引用劉柏林供述「自八十二年起即開始致送丙○○金錢，各次時間不記得，至八十四年四月前，估算約百萬元，海湖案之後，約有八十餘萬元，總共約一百八、九十萬元，加計潤泰案之『三十萬元』，已逾二百萬元」（見原判決第三十二頁第三至六行）。則丙○○於潤泰案究係收受三十萬元或三十五萬元？而其他案件依劉柏林所證「總共約一百八、九十萬元」等語；原判決憑何認定劉柏林對非丙○○承辦之案件，係以每方一元計，對丙○○承辦之案件，以每方三元計，或不計件而不定時致送二至三萬元不等之賄款予丙○○，共計一百八十萬元？其按每方一元、三元計者各為何？不計件而不定時致送者，又為何者？丙○○如何指示甲○○，就潤泰案為如何之具體幫忙行為？原判決非惟主文與理由、事實之記載矛盾，復有理由不備之可議。⑶原判決事實認定逾三千或五千方之施工計畫書案，方有酬謝之行為（見原判決第四頁）。惟理由欄引用劉柏林之供述先認：「少數棄土量少於五千方者，因屬小案，則未送錢」（見原判決第三十二頁第
二、三行）；嗣稱「棄土量三千方以下之小案則未送錢」（見原判決第三十二頁第九行），其事實與理由及先後理由均相矛盾，此關係丙○○收受賄賂之計算及認定，於法亦有未洽。⑷原判決理由欄一則說明本件海湖二期回填工程為陸軍第二二六師僱工施作之公共工程，丙○○依上級行政命令所為棄土同意證明之核准，要難認其有何違背職務之行為（見原判決第四十一頁第十四至二十行），即認其職務行為係「棄土同意證明之審核」。另則說明丙○○係營建組組長，縱未直接受理，對其他同事仍有行政監督權責，就施工計畫之審核具一定之影響力，亦即審核通過後，發文通知建商、地主及其他機關等之行政公文，仍應由丙○○核稿等語（見原判決第三十七頁第八至十一行）；認非直接審核棄土證明，而係間接以核稿方式為棄土證明審核之監督，理由不無矛盾。（二）、貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有踐履賄求對象之特定行為，所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之。若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟非關於職務行為之報酬，亦不得謂為賄賂。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝或政治獻金等各種名義之變相給付，難謂與職務無關而無對價關係，事前或事後給付，均非所問。否則，該公務員收受餽贈，固有悖官箴，仍不能遽論以收受賄賂罪。又修正前刑法上之連續犯，係指數個獨立之犯罪行為，因其係基於一個概括之犯意，反覆為之，而觸犯構成要件相同之罪名，法律上乃以一罪論，故對於連續犯之數行為，必須詳為認定，始為適法。依原判決事實欄之記載，劉柏林交付三十五萬元予丙○○之目的係為「酬謝」丙○○對潤泰案及另一不詳案件通過之幫助（見原判決第四頁第十六至十八行）；另交付計一百八十萬元予丙○○之目的，或為酬謝丙○○於審核施工計畫書案之幫忙，或因時限要求，為確保施工書能及時獲得核備，或不計件而不定時致送等情（見原判決第六頁第二十至二十三行），則丙○○收受上開款項，究如何「幫忙」、「幫助」審核施工計畫書案通過？是否就其職務範圍內踐履該行為，而他人基於行賄之意思交付報酬，雙方相互之間具有一定之對價關係？或係與職務行為無關之單純餽贈？原判決未根究明白，本院無從為適用法律當否之判斷。又原判決認丙○○所為係犯該條例第五條第一項第三款之職務上收受賄賂罪，且為連續犯。關於收受一百八十萬元部分，原判決事實欄僅認定：劉柏林自八十二、三年間起……或每方一元，或不計件而不定時致送二至三萬元不等，或自八十四年四月間起以每方三元計算等方式，交付賄賂予丙○○以資酬謝等情（見原判決第四頁第十八至二十五行）。惟就其收賄次數、每次收賄時間、金額、地點等與適用法條有關之事項，均未明白認定，而此攸關連續犯行次數及刑罰輕重之認定，亦有未洽。（三）、法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，刑事訴訟法第一百六十三條第二項定有明文。又上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。而對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官為之，同法第五十八條亦有明文規定。因此，對於檢察官送達判決書，應於辦公處所向承辦檢察官為之，如承辦檢察官因公執行職務或差假不在辦公處所，或其他之檢察官有不能收受（簽收）送達文書之障礙事由存在時，應即向首席檢察官為之；倘非前揭原因，且得在辦公處所得會晤承辦檢察官者，因檢察官客觀上已可收受該應受送達之文書，乃故不加收受，即應認其送達為合法。證人黃琴喨既已證稱第一審判決書於八十六年九月二十日即由檢方工友送至檢察官辦公處所，原審未查明何以承辦檢察官遲至同年月二十三日始行收受送達文書？有無不能收受送達文書之障礙事由存在？遽以本件不能證明工友係何時送達檢察官為由，認檢察官之上訴未逾期，非無可議。又原判決以台灣士林地方法院八十六年九月送達檢察官裁判書類登記簿檢察官收受文件之時間為空白，而檢察官收受第一審判決書之時間送達回證為八十六年九月二十三日，因認檢察官於八十六年十月三日提出上訴，並未逾期，其上訴合法云云（見原判決第二十八頁倒數第三行至第二十九頁第三行）。惟依台灣士林地方法院八十六年九月送達檢察官裁判書類登記簿之記載，第一審法院交付送達之時間係八十六年九月十九日；而黃琴喨於原審證述：本件判決都是用最速件處理，當天就會送到檢察官手上，假如看我上面所蓋章戳，是八十六年九月二十日就送到檢察官手上等語（見原審卷一第一九六頁）；如果無訛，第一審判決似於八十六年九月二十日即送至檢察官辦公處所，何以承辦檢察官未即時收受？而遲至同年月二十三日始收受？有否因公執行職務，或差假不在辦公處所或其他不能收受（簽收）送達文書之障礙事由？此與檢察官之上訴是否合法至為攸關，並對公平正義之維護及丙○○之利益顯有重大關係。原審未依聲請查明檢察官有無遲延收受判決書情形，亦未依職權傳訊檢方工友查明本件第一審判決書送達檢察官辦公處所之確切時間，遽予認定檢察官上訴未逾期，難謂無調查未盡之違法。（四）、通訊保障及監察法施行後，司法警察或其他有偵查犯罪職權之公務員，若不依該法第五條第二項規定取得檢察官或法院核發之通訊監察書（同法於九十六年七月十一日修正為僅得由檢察官聲請管轄法院或法官核發），或未依同法第六條規定，由檢察官口頭通知先執行通訊監察，即擅自對犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人實施通訊監察，事後亦未依規定補發通訊監察書者，不啻脫逸法律規範而恣意竊聽他人通訊內容，不僅違反該法所揭示實施通訊監察所應遵守之「令狀原則」與「一定期間原則」，且嚴重侵犯人民秘密通訊自由及隱私權，其情節難謂非重大。實施刑事訴訟程序之公務員對犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，從抑制違法偵查，保障人權之觀點衡量，自應排除其證據適格。此所以通訊保障及監察法於九十六年七月十一日修正時，特於該法第五條第五項、第六條第三項增訂違反該法規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中均不得採為證據，以維人權，而杜爭議。且刑事訴訟法第一百五十八條之四條文既謂「除法律另有規定外」，始適用該條所揭示之權衡法則，故關於違法進行通訊監察行為「情節重大者」，所取得之證據資料是否具有證據能力之判斷，自應優先適用通訊保障及監察法上述特別規定，而排除刑事訴訟法第一百五十八條之四關於權衡法則規定之適用。亦即僅在違反通訊保障及監察法進行通訊監察「情節並非重大」之情形，始回歸適用刑事訴訟法相關之規定（包括同法第一百五十八條之四），以判斷其有無證據能力。本件法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）實施通訊監察之時間，雖在通訊保障及監察法第五條第五項、第六條第三項關於違法監聽情節重大所取得之證據資料無證據能力特別規定修正增訂之前，但原審判決時（九十八年一月六日）既已在該法修正施行以後，而刑事訴訟關於證據能力之有無，係屬程序法規範之事項，依程序從新之原則，自應適用通訊保障及監察法所修正增訂上述關於證據能力之特別規定，作為審酌前揭通訊監察譯文有無證據能力之依據。本件卷內查無檢察官核發通訊監察書之原因，若係出於台北市調查處未依修正前通訊保障及監察法第五條第二項之規定取得檢察官核發，或依同法第六條規定由檢察官口頭通知先執行通訊監察而擅自為之，事後亦未由檢察官補發通訊監察書，則其違法情節即屬重大。原判決既認定台北市調查處因作業疏漏，未聲請取得通訊監察書即對被告等進行電話監聽，卻未適用修正後通訊保障及監察法第五條第五項及第六條第三項關於證據能力之特別規定，以作為判斷上述通訊監察譯文有無證據能力之標準，而逕依刑事訴訟法第一百五十八條之四權衡法則之規定，認具有證據能力，法則之適用，洵有不當。（五）、關於證人之訊問，亦應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺及其他不正之方法。從而證人之陳述，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如證人之證言，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得證言之程序，已非適法，則不問其陳述內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎。故審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人之證言提出非任意性之抗辯時，即應先調查其取供之程序是否合法，方足以判斷該證據如何取捨。證人劉柏林於原審指稱：「在調查局的時候，我說我沒有送錢給丙○○，但是調查員說如果我沒有這麼講，檢察官不會讓我交保」（見原審卷二第八十六頁背面）；而丙○○曾於九十八年三月十六日具狀請求原審調取並勘驗劉柏林於八十四年十月五日在台北市調查處之錄影、錄音光碟，以查明劉柏林在該處之供述係調查員以利誘之不正方法取得。原判決認定劉柏林係直接交付賄款予丙○○之人，其他證人關於丙○○收受賄款之證詞，均係聽聞劉柏林所述。是劉柏林上開供述，究否調查員以不正方式取得，攸關其供述有無證據能力，且與丙○○之犯罪事實顯有重要關係，此項證據又非不易或不能調查，原審未予調查審認，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（六）、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之。如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；此與可分之數罪如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。檢察官起訴意旨認丙○○基於概括犯意，自八十四年六月二十八日起至九月二十一日止，收受賄賂二百一十五萬五千八百七十二元，而原判決認定丙○○收受劉柏林於八十四年四月二十六日交付之潤泰案及另一不詳案件之三十五萬元，暨劉柏林自八十二、三年間起，就其本人受託或周文麟等人委託代為申報，且棄土量逾三千或五千方之施工計畫書（棄土）案，計交付一百八十萬元（見原判決第四頁）。原判決就丙○○被訴收受賄賂超過二百一十五萬元部分，未為判決，僅說明係起訴書誤認，自有已受請求之事項未予判決之違誤。（七）、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定甲○○先於八十四年四月二十一日將潤泰公司案之施工計畫書退件，周敏榮乃於同年月二十五日洽請潤泰公司再次送件，並於當日與甲○○達成期約、收受賄賂，並依甲○○要求由周敏榮同意移轉十五萬方之棄土權利予乙○○，甲○○乃於四月二十六日下午核定通過該施工計畫書申報案等情（見原判決第三頁）；理由說明：「潤泰公司案之施工計畫書上，竟未蓋有任何收文章戳，實大啟人疑竇，且施工計畫書所附之各項文件，均明載棄土地點為海湖二期回填工程，並無任何抽取、刪改情形」（見原判決第二十五頁）；並質疑乙○○所辯伊於八十四年四月二十六日前往抽回前日送件之棄土證明，換成周敏榮提供之棄土證明云云之憑信性。復謂：經調閱台北縣八十三年淡建字第一０七三號潤泰建設施工計畫書進行查核後並無塗改之情事（見原判決第二十七頁）。然潤泰公司案之施工計畫書，如經正常公文收受程序，焉會有未加蓋公文收狀戳並編案號之情。又甲○○於原法院上訴審提示該施工計畫書正本時供稱：「（法官問：潤泰公司在施工計畫書上用塗改的？）我收到時已如此塗改的」等語（見原法院上訴審卷二第十八頁反面、第十九頁）；則該文件似有塗去更改棄土地點之情事。原判決仍認本件施工計畫書未經抽取、刪改云云，與上開筆錄內容不符，其認定事實與卷存之證據不相適合，證據上之理由不無矛盾。（八）、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查證據未予調查之違法。共同被告周敏榮之自白書稱：「甲○○首先要價五十萬元做為酬庸，我以現金五十萬元及贈與棄土證明十五萬方予甲○○，並由甲○○口頭交待與乙○○簽約，並開具一百八十萬元本票作為抵押，該案始經其審核通過」（見偵字第八七七八號卷第十五頁以下）；而周敏榮將十五萬方棄土權利讓與乙○○之「權利移轉協議書」，簽立日期為八十四年四月二十六日，期限自立約日起至同年七月十日止，契約見證人為李金澤律師；周敏榮簽發交付乙○○之本票二紙，面額均為九十萬元，發票日同為八十四年六月十六日，本票到期日分別為同年七月十五日與七月三十一日（見偵六九號卷第一００至一０二頁）。另乙○○供稱：伊與周敏榮、張崇碧及呂永裕至凱悅飯店協商，達成由周敏榮提供海湖二期回填工程之棄土同意證明予潤泰公司，並另轉讓十五萬方棄土權利與伊，協議時間為八十四年四月二十二日，而核定通過該施工計畫書申報案之時間為同年四月底。何以本票發票日為八十四年六月十六日，時間均在施工計畫書申報案核定通過之後？原判決未予究明，徒以周敏榮記憶有誤為由而為不利甲○○、乙○○判決之依據，查證仍嫌未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。至原判決理由欄說明「他案有類似情形之施工計畫書，於同一施工計畫書上均有多數收文章戮蓋印其上者」，並無以「附表」為理由之一部之情形，原判決載「詳見『附表』及卷外之各施工計畫書」等語；是否贅載，案經發回，宜一併注意及之；均附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 七 日
Ａ