最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三七八七號上 訴 人 甲○○代 理 人 林崑地律師被 告 己○○
丁○○戊○○乙○○丙○○上列上訴人因自訴被告等毀損等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年五月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第三三九號，自訴案號：台灣台南地方法院九十三年度自字第六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、毀壞建築物部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以上訴人甲○○於第一審自訴意旨略以被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等有其理由欄一所載之犯行，因認被告等涉犯刑法第三百五十三條之毀壞建築物罪嫌云云；惟經審理結果，認不能證明其等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠上訴人對本件台南縣○○鎮○○○段六五七之一地號土地有使用權，有台灣省國有森林用地租地造林契約書及讓渡書影本、台南縣政府民國七十五年六月十八日75農林府字第68283 號覆函及所附之黃方鑾申請租用書等文件可證。上訴人自六十四年二月間即於上開土地搭建紅色屋頂之涼棚一間，並未逾越土地使用權範圍，此經檢察官命地政人員實地測量製作土地複丈成果圖在卷，嗣上開土地移由財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處管理，雖迄未放租予上訴人使用，然該分處亦未解除上訴人之占有，此經承辦人員陳祥炳、許望祥供述甚詳，並有不起訴處分書可證。原審未詳加調查，遽以上開讓渡書並未記載受讓租賃權者為何人，縱受讓人為黃方鑾，亦非上訴人本人，且上訴人並未說明如何取得土地使用權云云，據為不利上訴人之認定，自有證據調查未盡之違法。㈡上訴人於六十三年間，在上開土地上興建系爭建物，依七十六年三月四日內政部違章建築處理辦法第二條，無需申請建築執照，且至七十四年十月十五日間，從未被查報為違章建築，足見系爭建物並非違章建築。上訴人聲請調查七十六年查報系爭建物為違章建築及台南縣政府建設局於同年九月二十六日以違章建築為由執行拆除之相關查報文件暨承辦人員全部資料，原審均未予調查，有調查證據未盡之違法。㈢上訴人所有之系爭建物既非違章建築，違法之查報及執行拆除行為，不能使之變為違章建築，況上訴人事後僅將被違法拆除之建物屋頂回復原狀，有台南縣政府白河鎮公所九十年三月間之查報公函記載「本違章建築係原拆除違建後之骨架再次重新搭築」等語可稽，系爭建物自非違章建築。被告己○○未予查明，竟批示並交由其餘被告等執行拆除，其等均明知命令為違法而仍執行拆除，不能依刑法第二十一條規定不予處罰，原判決有適用法則不當之違法等語。
惟查：原判決於理由欄四、以上訴人提出之台灣省國有森林用地租地造林契約書及讓渡書影本，其上並未記載係何人受讓胡寬川之租賃權，縱受讓人係黃方鑾，亦非上訴人，上訴人就上開土地是否有合法使用權，已非無疑。況於有合法使用權之土地上，亦須符合建築相關法規之規定始可興建建築物。又坐落於上開土地上之房屋曾於七十六年間經查報為違章建築，並經台南縣政府建設局於同年九月二十六日依法拆除完畢，另台南縣政府白河鎮公所於九十年三月間查報公函上記載：「本違章建築（指系爭建物）係原拆除違建後之骨架再次重新搭築」、「甲○○（即上訴人）議員侵占公地違建一百八十坪案，據查七十四年五月十五日至七十四年十月十五日間並未有查報公文」，依此，七十六年間拆除之建物佔地約五百九十五平方公尺，而系爭建物經拆除後佔土地約三百五十二平方公尺，顯見系爭建物係於七十六年九月二十六日經拆除後所重行建築無疑，而原建築物經拆除後，上訴人另重行興建系爭建物並未申請並經主管建築機關之審查許可並發給執照，上訴人主張系爭建物係於（民國）六十幾年間所興建，系爭建物並非違章建築，與事實不符。再系爭建物經台南縣白河鎮公所於九十年三月查報屬拆除後重建之違章建築，經台南縣政府工務局人員勘查後，通知上訴人於一個月內申請補辦建造執照，上訴人逾期未申請補辦，該局乃通知定於九十年五月二十二日執行拆除，惟經上訴人陳情展延至新建大旅社完成後，將自行拆除，乃同意延至同年十二月三十一日止，然上訴人仍遲未自行拆除，台南縣政府工務局乃再通知上訴人於九十二年十二月二十五日前自行拆除完畢，上訴人仍未拆除。嗣該局於九十三年三月二十五日發函通知上訴人，請於九十三年三月三十日自行拆除，並將建物內一切存放物品拆遷，否則強制拆除時，將依建築法第九十六條之一規定視同廢棄物處理；上訴人仍未予置理，被告己○○、丁○○、戊○○等乃於同年四月一日執行拆除，本件執行拆除行為，並未逾越被告己○○、丁○○、戊○○之法定職務權限。被告丙○○係現場工地主任，接受被告己○○、丁○○、戊○○等工務局人員之指揮，被告乙○○當時係擔任台南縣觀光局交通設施及管理課課長，並兼任台南縣政府關子嶺風景區管理所籌備處主任，執行拆除與其職務無關，雖於拆除當時在場，無證據證明其有指揮現場人員執行拆除之行為；因而為被告等有利之認定。經核俱與卷內資料相符，原判決並無證據調查未盡、適用法則不當之違法。又原判決已說明上訴人就上開土地是否有合法使用權源與認定系爭建物是否為違章建築無關，原判決既已明確認定系爭建物係原有違章建築經拆除後，未依規定申請而再違法重建，仍屬違章建築。原審因而對於上訴人是否就土地有合法使用權源及七十六年間查報為違章建築及其拆除之過程等，不為無益之調查，難指違法。上訴意旨㈠㈡㈢係徒憑己見，就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，俱非適法之上訴理由。應認上訴人關於毀壞建築物部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。本院為法律審，上訴人提出之違章建築處理辦法等影本，本院無從審酌，併予敘明。
二、毀損器物部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人自訴被告等共同毀損上訴人所有系爭建物之自動電動門及屋內之裝璜設備傢俱等動產，另觸犯刑法第三百五十四條之毀損器物罪嫌部分，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復就此部分一併提起上訴，應為法所不許，亦予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 七 日
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