最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三七九號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 廖學忠律師上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年五月二十二日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第六０號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第一九四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○自民國八十年十二月起至八十六年二月止，擔任台東縣政府建設局建管課技士，為依據法令從事公務之人員，辦理有關台東縣境內土地之建築開發申請許可、建築雜項及建造執照等之申請審核業務。裕東建設股份有限公司（下稱裕東公司）於八十年十二月三十日，以台東縣○○里鄉○○段第七八地號土地欲興建「逸軒溫泉天廈」第一期建築個案，向台東縣政府申請核發建造執照，被告受理後，明知上開土地業經台東縣政府公告納入知本風景特定區計畫，屬都市計畫法第九條所定之特定區都市計畫，並被編定為別館出租區，且上開美和段土地業經台灣省政府公告為台灣省山坡地保育利用範圍地段。而依當時有效之「山坡地開發建築管理辦法」之規定，裕東公司申請興建上開個案，需先檢具「開發建築計畫書圖」、「水土保持計畫書」、「土地使用分區管制計畫書、圖」、「開發建築財務計畫書」及「環境影響評估報告書」等文件，報經其所任職之台東縣政府建設局審查而核准開發建築後；次需申請雜項執照，從事前述建築開發所需整地、水土保持設施之設置及其他必要之公共安全工程，於上開工程完工查驗合格，領得雜項工程使用執照後；最後始得申請建造執照；即必須先查驗裕東公司前二步驟完成，始得合法審查是否簽請上級核發建造執照。詎其竟基於圖利裕東公司之概括犯意，首先在裕東公司未依前開程序報准開發並申請雜項執照完成相關公共安全工程領得雜項使用執照前，即逕於八十一年一月二十四日，簽請上級長官核發建造執照，使裕東公司領得「東建管第一六九二號」建造執照，得以順利興建「逸軒溫泉天廈」第一期出租套房及店鋪販售。嗣後裕東公司開始興建前述建築個案時，因遭人檢舉，為掩飾其前述違法情事，乃於同年三、四月間，擬具上開土地及鄰近地號土地之「逸軒天廈山坡地開挖整地水土保持計畫書」，而於同年五月二十日，以裕東知字第００二號函附前述計畫書，送交台東縣政府審核，並同時申請於同一土地上，興建「逸軒溫泉天廈」第二期之出租套房及店鋪。被告於受理上開函文及申請後，竟未撤銷前述已核發之建造執照，反為掩飾其不法，再次以相同方式，使台東縣政府建設局於同年八月十五日核發「東建管字第八四五號」逸軒溫泉天廈第二期之建造執照，裕東公司因而得以興建及販售「逸軒溫泉天廈」房屋，直接獲利至少新台幣七千五百五十七萬二千元。因認被告涉犯八十一年七月十七日修正公布施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，及刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳述其調查、取捨證據之結果及認定無罪之心證理由。就形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款自本件八十一年一月二十四日之犯罪時間，原規定為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」，已於八十五年十月二十三日修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，再於九十年十一月七日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。原判決僅泛謂「被告承辦本案建造執照申請案為八十一年間，被告行為後法律之構成要件已有變動，依刑法第二條第一項規定，應該適用修正後有利於被告之規定」，以跳躍式論述，並未就犯罪行為時所規定之圖利罪犯罪構成要件、犯罪後之八十五年十月二十三日修正之圖利罪犯罪構成要件（中間法）及裁判時之九十年十一月七日修正之圖利罪犯罪構成要件，詳究論述被告犯行是否各該當行為時、中間法與裁判時之圖利罪構成要件，卻僅以被告不成立裁判時之圖利罪構成要件而改判無罪，即並未分別依舊法及新法處罰規定之構成要件，審認說明被告之行為依新、舊法是否均成立犯罪而有刑法第二條第一項之適用，原判決自有適用法則不當之違法。㈡、裕東公司於八十一年五月二十日以裕東知第００二號函提出山坡地開發水土保持計畫書送審時，書面函文即明確記載係台東縣○○里鄉○○段第七八、七八之六、七八之一一及七八之一二地號之山坡地開發水土保持計畫書，被告接獲後，始轉送農業局會辦，而被告從事公務員多年，依其歷練及本職學能，向農業局查詢系爭第七八地號是否屬於山坡地保育利用條例範圍，實屬必然且必須之要務，且被告事後亦會同農業局人員前往會勘，衡諸常理及常情，被告豈有不知第七八地號極有可能為山坡地範圍之屬，況第七八之六、七八之一一及七八之一二地號乃係分割自第七八地號，若分割出之地號為山坡地，則原本之第七八地號，豈有非山坡地之屬，而被告既未追蹤會勘結果，亦未再次向農業局承辦人員瞭解會勘結果，若非明知追蹤或查詢結果，將無法再度核發建造執照，即是已隱然知悉已錯發第一期建造執照，故意不再理會而將錯就錯，顯然被告就第二期建造執照申請案，簽擬核發建造執照乙節，原判決認為「被告未加追蹤瞭解，雖有未盡職責情形，惟亦難以此推定被告有故意違背法令情事」，自有違經驗與論理法則而有判決違背法令之處云云。惟查：
㈠、有罪判決（包括科刑判決與免刑判決），始有適用刑法或特別刑法之問題，是刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，僅於有罪判決始有適用，至於無罪判決，並無適用刑法或特別刑法等實體法之可言，自毋庸為新舊法之比較。原審為無罪判決後，檢察官上訴意旨以原判決理由漏未說明修正貪污治罪條例新舊法之比較適用，指摘原判決違法，顯有誤會，自非適法之第三審上訴理由。㈡、貪污治罪條例之圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或其他私人圖取不法利益之犯意，始克當之。而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使其他私人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利其他私人之犯意。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則及理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決業於理由內敘明裕東公司於八十一年五月十二日提出第二期興建計畫，申請核發建造執照，被告在簽辦單上記載系爭土地非屬山坡地，再度核發建築執照。嗣因有人檢舉，台灣省政府乃於同年六月十三日發文要求查處，台東縣政府遂發文會勘，單位包含被告服務之建管課。農業局在會勘後，發文要求裕東公司補繪水土保持計畫書部分內容，並在核准前不得擅自開挖。經過會勘之後，台東縣政府農業局在同年月二十六日發文省政府水土保持局表示將查明逸軒大廈違法開挖濫墾；然該公文副本收受者僅有縣政府農業局，並未發文給縣政府建設局，因認被告所辯並未收受農業局表示本案土地係屬於山坡地之公文，尚非虛言。又前揭會勘結果，並未作出系爭土地係屬於山坡地之結論，則被告在與農業局進行會勘之前，並未核發建造執照，在會勘之後，又未得農業局告知土地為山坡地之結論，迄八十一年八月十五日方核發建造執照，難認被告有違背法令核發建造執照之決意。嗣裕東公司提出第二期興建計畫所坐落土地，依照土地登記簿謄本之記載，均無「山」字樣註記，被告依照前第一期核發建造執照之慣例辦理，固然有失謹慎，但尚難認被告有何違背法令圖利廠商之決意。況被告當時僅為「擬辦」核發建造執照之技士，而在當時同區進行開發土地之案件，均無進行水土保持計畫書之審核作業，自無從僅以被告當時承辦該案有所疏失，即率行認定被告確有圖利廠商故意。上揭所為論斷，經核並無判決不備理由之違法情事，且其取捨判斷，亦未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。檢察官上訴意旨㈡漫事指摘，並非確實依據卷內訴訟資料而為具體表明，不能認已具備適法上訴第三審之形式要件。刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件起訴之前，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明被告圖利與公務員登載不實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告圖利與公務員登載不實之犯罪心證，因而撤銷第一審科刑判決，改判諭知被告無罪，自不能任意指摘為違法。綜上所述，檢察官以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 二 月 五 日
Ｅ