最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三七九八號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 劉宗欣律師
李敏惠律師陳佑寰律師被 告 乙○○
丙○○丁○○上 列三 人共 同選任辯護人 易定芳律師上列上訴人因被告等違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月四日第二審判決〔九十七年度上訴字第三八０八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵續一字第八六號、偵續字第四二二號（原判決漏載後案號）〕，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決就被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「被告等」）被訴違反商業會計法第七十一條第一款明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊罪（即原判決理由欄一之㈡、㈢）部分，維持第一審所為被告等均無罪之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴，已說明就案內所有證據，本於調查所得心證而為綜合判斷、取捨之理由，因認被告等此部分犯罪尚屬不能證明。從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令之情形。檢察官之上訴意旨略稱：㈠原判決引用黃貴鳳、謝博學之證詞，認定彼二人為掛名股東，實際出資股東為林正杰與張澤凱。則張澤凱既係告訴人台澳旅行社股份有限公司（下稱「台澳公司」）之出資股東，何以被排除在主要出資之實際股東之外？原判決未予說明，有判決不載理由之違法。㈡原判決引用林正杰（上訴書誤繕為「林正傑」）、周雙仁、丙○○（上訴書誤繕為「陳時為」）、甲○○之證詞，認定被告等係經由台澳公司主要股東之決議，始將公司資金做業外投資。然上開證人等之證詞係指台澳公司之股東同意將彼等將來所得分配之股利，先以關係人借款之方式匯出公司，供做投資股票及基金之用；並非同意以台澳公司自有資金直接投資之用，原判決顯有理由矛盾之違法等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就被告等被訴違反商業會計法部分，對於公訴意旨指訴被告等為掩飾彼等侵占台澳公司新台幣（下同）三千一百八十二萬二千二百二十元（起訴書誤繕為「二千一百八十二萬二千二百二十元」）之犯行，竟於會計師周雙仁查核台澳公司民國八十六年度帳務時，謊稱該筆款項係甲○○為全體股東利益所支應之投資款項，屬於甲○○個人向台澳公司所借，並先返還一千二百萬元，餘額則列於台澳公司八十六年度資產負債表之「其他應收款」項下；又被告等明知上開餘額並未於八十七年間返還，卻於八十七年不詳時間，在台澳公司以支付下游廠商佣金、廣告費及發放股利等方式，陸續登載於帳上作沖轉，使不知情之查核會計師王小蕙誤認上開餘額業經如數返還，而對台澳公司八十七年度資產負債表「其他應收款」項下應收關係人款項之沖轉未表示異議，並對財務報表出具無保留意見之查核報告，足使人誤認甲○○已於八十七年底前返還所有款項（即原判決理由欄一之㈡）部分，已依憑證人黃貴鳳、謝博學、林正杰、王扶搖、周雙仁之證詞，說明其認定原判決附件一之一、二所示共計三千一百八十二萬二千二百二十元，確係經由台澳公司實際出資股東甲○○、林正杰、王扶搖、吳福龍決議，由乙○○、丙○○與林素環等人共同做為操作股票投資使用，並經會計師周雙仁建議列於八十六年度資產負債表之「其他應收款」項下；又台澳公司八十七年度資產負債表之「其他應收款」項下確實已無應收關係人款項科目之記載，而本件經台澳公司代表人吳福龍提出告訴之後，歷經檢察官及法院數度要求台澳公司提出相關帳目供會計師即證人周雙仁、王小蕙與台澳公司代表人吳福龍嗣後委任查帳之會計師石紹成或供辯護人共同查核未果。是無證據證明於台澳公司八十七年度資產負債表內蓋章之甲○○、丙○○、丁○○有檢察官所指虛偽以支付下游廠商佣金、廣告費及發放股利為由沖轉而登載於傳票、記入帳冊犯行；至乙○○並未在該資產負債表內蓋章，更不能認定乙○○就此部分應負刑責（見原判決理由欄四之㈢）。另對於被告等被訴明知台澳公司所收受如原判決附表
二、三所示之永利等旅行社所簽發之支票，均係各該旅行社向台澳公司承銷澳門航空空白機票所提供之保證票，並非台澳公司業務往來所得票款，竟將各該支票存入華僑銀行儲蓄部託收，且明知各該支票不能入帳，卻仍任令周雪琴於不詳時間，在台澳公司將會計歐陽婉婷就各該支票所製作之傳票貸記部分從「應付帳款」刪改成「銀行存款」（即原判決理由欄一之㈢）部分，依憑證人石紹成、王小蕙、杜明錡、王扶搖、張裕豐、吳婷婷、李寶秀之證詞及卷附石紹成向下游代理商（旅行社）查詢函、資產負債表複核報告、華僑銀行九十六年五月二十一日（九十六）僑銀復字第二一八號函檢送之承作客票融資處理程序等證據資料，說明原判決附表二、三所示之支票僅係保證性質之票據，非台澳公司業務往來所得票款，不應存進銀行託收，亦不能列入台澳公司之資產。又依證人歐陽婉婷、周雪琴之證詞，認定將原判決附表二之支票傳票內原載「應付帳款」刪改為「銀行存款」者為周雪琴，但彼對於為何作此更改，並未詳細說明；而周雪琴經傳拘無著，無從為交互詰問，則此更改之行為究係周雪琴個人依己之認知所為，或經何人指示、如何指示，無從確認。再原判決附表三所示之支票部分，並無相關傳票可資佐證，不能確認周雪琴是否將各該支票之傳票均貸記為「銀行存款」而違背會計原則，且無從證明被告等就各該傳票之記載是否有何指示或審核，而有違反商業會計法之故意（見原判決理由欄四之㈣）。綜上，原判決對於被告等被訴違反商業會計法部分，已就卷內各項證據逐一剖析、審酌，說明如何無從獲得被告等此部分有罪心證之理由，核與卷內資料並無不符。原判決此部分採證並無違反證據法則或違背論理、經驗法則，亦無判決理由不備或理由矛盾之違法。又證人黃貴鳳、謝博學於偵查中，雖分別證稱：台澳公司之實際股東為林正杰、張澤凱等語（見偵續字卷二第一六二頁）；但證人張澤凱於原審已證稱：「我不是台澳公司的股東，台澳公司的股東有甲○○、吳福龍、王扶搖、林正杰及一家澳門的公司」（見原審卷第一二四頁），原判決認定台澳公司之實際出資股東應為甲○○、林正杰、王扶搖、吳福龍等情，雖未說明及此，於判決結果並無影響。上訴意旨㈠執以指摘原判決理由不備，並非適法之第三審上訴理由。至於台澳公司之股東原決議如何運用資金一事，與本件被告等被訴違反商業會計法部分並無關聯。上訴意旨㈡及其他上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於被告等被訴違反商業會計法部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官對於被告等被訴違反商業會計法部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至被告等被訴涉犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款不得上訴於第三審法院之案件；縱檢察官以該部分與被告等上開被訴違反商業會計法部分有修正前刑法（即九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行前之刑法）第五十五條規定之牽連犯之裁判上一罪關係起訴，但被告等被訴違反商業會計法部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於被告等被訴涉犯業務侵占罪部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，檢察官對於該部分之上訴亦不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 六 日
Ａ