最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三八四號上 訴 人 甲○○選任辯護人 黃溫信律師
徐美玉律師黃紹文律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年六月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第二四一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第八四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○與通緝中之郭顯爵均為台南縣麻豆鎮公所所屬清潔隊隊員，郭顯爵負責麻豆鎮垃圾衛生掩埋場垃圾車進場過磅時，計算重量，收取代處理費用，並製作「麻豆鎮公所秤量單」、「台南縣麻豆鎮一般民眾進場廢棄物日報表」及「台南縣麻豆鎮公所自行收納款項統一收據」等公文書後，分別交付業者及麻豆鎮公所。上訴人則負責向麻豆鎮公所申報每日所製作之過磅重量報表，代處理費用之現金繳庫，並於郭顯爵休假時代理其職務，二人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。上訴人與郭顯爵明知依「台南縣麻豆鎮垃圾衛生掩埋場廢棄物收費標準規定執行細則」規定，一般廢棄物代處理費每公噸為新台幣（下同）二千元（自民國九十四年九月一日起調降為一千五百五十八元），竟自九十二年一月間起至九十五年十二月五日止，共同基於偽造文書（指登載不實公文書）及違背職務收受賄賂之犯意聯絡，於收受賄賂後，利用非垃圾場開放時間，由郭顯爵或於郭顯爵休假時由上訴人在場秤量，違背職務，協助全捷環保有限公司（下稱全捷公司）、瑞營環保有限公司（下稱瑞營公司）傾倒逾麻豆鎮公所核准量之垃圾，並於「麻豆鎮公所秤量單」、「台南縣麻豆鎮一般民眾進場廢棄物日報表」及「台南縣麻豆鎮公所自行收納款項統一收據」等公文書上登載不實之數量，持向麻豆鎮公所行使，足以生損害於麻豆鎮公所對於上開資料管理之正確性，詳情如下：㈠、全捷公司部分，全捷公司負責人余淑珍因苦於該公司所代處理之垃圾量過多，無處傾倒，乃與其小叔陳天賜（業經檢察官為緩起訴處分），共同基於行求、交付賄賂之犯意聯絡，由陳天賜於九十二年年初，在麻豆鎮清潔隊隊部，向郭顯爵及上訴人提議超量傾倒垃圾，超量部分以每公噸八百元計算私下給付，獲郭顯爵、上訴人同意後，自九十二年一月起至九十五年十月止，郭顯爵與上訴人即將全捷公司所載運進場之垃圾量，以「以多報少」之方式，例如實際傾倒十公噸，僅在前揭公文書上記載三公噸，按三公噸計費繳庫，其餘七公噸部分，則由郭顯爵或上訴人每日另行記帳、統計，於與余淑珍核對無訛後，由余淑珍按月於每月初，在台南縣○○鎮○○○路某廟宇前，交付賄款予上訴人收受，前後共計至少一千零八萬元（詳如原判決附表所示，該金額由余淑珍在公司之「營業費用」欄上，記載「補貼麻豆」等字樣）。上訴人收受後，即攜回與郭顯爵朋分花用。㈡、瑞營公司部分，九十三年六、七月間，郭顯爵在麻豆鎮某餐廳內，基於違背職務要求賄賂之犯意，主動向瑞營公司負責人王淑櫻（業經檢察官為緩起訴處分）提議，如果垃圾量太多，可以「以多報少」之方式進場傾倒，未開立收據（繳庫）部分，則以每公噸一千元（私下）計算。談妥後，即自九十三年十二月起至九十五年十一月止，逐次結算。王淑櫻為支付賄款，事先預估應支付之金額，委由司機王策鴻、王正明（均經檢察官為緩起訴處分），在過磅時當場結算，並交付予郭顯爵，於郭顯爵休假時，則由知情之上訴人代為收受，先後收受之賄款至少約八十萬元，由郭顯爵與上訴人朋分花用等情。因而維持第一審依集合犯論處上訴人共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，及依集合犯論處上訴人共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯……是。從而集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。又刑法刪除連續犯規定之前，關於貪污罪、偽造文書罪倘係基於概括之犯意，連續數行為而犯同一之罪名者，實務上向採連續犯說。再參酌刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」因此「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。」即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。原判決理由已說明「集合犯係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之集合犯行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。」及「貪污治罪條例第四條第一項第五款之公務員關於違背職務收受賄賂罪及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實事項罪等，是否可謂立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係延續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，尚有疑問」（見原判決第九頁第二十一行至第二十六行、第十頁第十三行至第十七行）。但於論罪時，卻忽略前揭集合犯之要件，且無視於立法者有無將之歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，僅以其「收受賄賂、行使公務員登載不實事項公文書等行為，分別具有時間及空間之緊密關聯之特性，且有反覆、延續性質」，即認為「依社會通念，於客觀上認為應符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應合為包括之一行為予以評價，較為合理，即應各包括的論以一收受賄賂罪及行使公務員登載不實事項公文書罪」（見原判決第十頁第二十三行至第二十五行、第十頁第二十九行至第十一頁第一行）云云。致其前後之論述，自相齟齬，即有違誤。㈡、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定上訴人與郭顯爵對於違背職務之行為，共同收受全捷公司余淑珍所交付之賄賂，共計至少一千零八萬元。惟其理由引用余淑珍之證述採為證據，係謂「交給甲○○（上訴人）的這些錢，我們固定每個月補貼磅費這個部分，就會記到我們的帳冊。每一次都有記。從九十二年的一月份到九十五年的十月份，一共是一千零八十萬元」（見原判決第六頁第二十九行至第七頁第一行）。該賄賂合計之金額，究竟係一千零八萬元或一千零八十萬元，其認定之事實，與所採用之證據，不相適合，有證據上之理由矛盾。㈢、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又採為判決資料之證據，必須適合於所認定之事實，否則即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定上訴人與郭顯爵對於違背職務之行為，共同收受瑞營公司王淑櫻委由司機所交付之賄賂，至少約八十萬元。其理由係引用王淑櫻證述「從九十三年十二月到九十五年十一月，每個月都會付，每個月都差不多有一、二萬（元）。」及瑞營公司之實際負責人王正明證述「一個月一萬至三萬元，差不多八十萬（元）左右，但是沒有記帳」等語（見原判決第八頁第六行至第八行、第十九行至第二十行），採為證據。惟自九十三年十二月起至九十五年十一月止，合計為二十四個月，如以每月二萬元計算，僅有四十八萬元，如以每月三萬元計算，亦僅有七十二萬元。王正明既稱「沒有記帳」，則其所謂「差不多八十萬元」，是否正確？依據何在？尚不明瞭。於此情形，前揭證述是否適合於原判決所載，上訴人與郭顯爵共同收受八十萬元賄賂事實之認定，即非無疑。究竟實情如何，原審未予究明，即遽行判決，亦嫌速斷。㈣、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決事實雖記載，上訴人與郭顯爵於「麻豆鎮公所秤量單」、「台南縣麻豆鎮一般民眾進場廢棄物日報表」及「台南縣麻豆鎮公所自行收納款項統一收據」等公文書上登載不實之數量，持向麻豆鎮公所行使，足以生損害於麻豆鎮公所對於上開資料管理之正確性。但並未於理由內說明上訴人與郭顯爵在上開公文書上登載不實，並持以行使所憑之證據及其認定之理由，即逕論以行使公務員登載不實公文書罪，亦有理由不備之違誤。㈤、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，倘其所得為新台幣，於全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。惟共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複追繳、抵償情形，故各共同正犯之間係採連帶追繳主義，於裁判時諭知連帶追繳，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。第一審判決就上訴人與郭顯爵共同收受賄賂所得之新台幣，並未採連帶追繳主義，而係對上訴人為單獨、全部之追繳，即有未合，原審未予糾正，率予維持，同屬違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 二 月 二 日
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