最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三八七號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○（原名黃茂榮）選任辯護人 吳永茂律師
羅玲郁律師被 告 甲○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年八月二十三日第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第二六三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第二四０五、五五三０、六０八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處乙○○（原名黃茂榮）依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑；另改判諭知甲○○無罪。固非無見。
惟查：㈠、民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，且係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法。本件乙○○行為後，貪污治罪條例業經於九十年十一月七日修正公布，其中第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，自原規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法利益」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪除未遂犯處罰規定。亦即乙○○行為後，前開圖利罪之犯罪構成要件，因修正而予減縮，屬法律有變更，但前述修正前、後圖利罪之法定刑均為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，刑度相同。而犯罪構成要件之寬嚴，屬犯罪成立與否之範圍，與是否有利之比較無涉。則依刑法第二條第一項規定比較前開圖利罪新舊法結果，新法對乙○○並未較舊法為有利，自應適用舊法即行為時法。原判決認定乙○○本件所為，均該當於前述修正前、後圖利罪之犯罪構成要件。倘若無訛，依前開說明比較新舊法結果，自應適用行為時即「修正前」貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，乃原判決卻謂應適用「修正後」貪污治罪條例第六條第一項第四款規定（見原判決第十二頁第十八行至第十三頁第十五行），於法自難謂合。㈡、原判決以甲○○雖供陳其曾向法院聲請對嘉義縣溪口鄉民代表會（下稱鄉代會）主席乙○○、副主席詹秀美（原名詹金繪）及代表張旭昇、王春森、陳堶麟、賴俊吉等六人（下稱乙○○等六人）核發支付命令，請求每人各給付新台幣（下同）一萬元之律師費，然辯稱因乙○○等六人另欲對郭忠平提起自訴，請其幫忙書寫自訴狀，每人各須給付一萬元之撰狀費，但均未依約付錢，其才向法院聲請對乙○○等六人核發支付命令，請求付款等語。乙○○、詹秀美、王春森又皆陳稱已各給付甲○○律師費一萬元，並有甲○○為乙○○等六人所撰寫之自訴狀及其律師事務所出具表示已收受王春森、詹秀美各給付律師酬金一萬元之收據影本在卷可稽，據謂甲○○前開向法院聲請對乙○○等六人核發支付命令，請求各給付一萬元乙情，與其受乙○○等六人委任，擔任乙○○等六人代表鄉代會告訴郭忠平妨害公務及毀損公物等案件（下稱鄉代會告訴郭忠平妨害公務案）之代理人，而向法院聲請對鄉代會核發支付命令，並收取七萬元之律師費，分屬二事，甲○○並無就同一案件，重複收取律師酬金之情事（見原判決第二十一頁第十八行至第二十二頁第七行）。惟依卷附台灣嘉義地方法院八十九年度自字第五０號、第五四號等案件之自訴狀及同法院九十年度促字第一五七六八號支付命令聲請狀影本所示（見原審上訴字卷第二宗第一八二頁；原審重上更㈡卷第八十五頁至第八十七頁、第一三五頁至第一四四頁），乙○○等六人中僅張旭昇、王春森、陳堶麟、詹金繪（詹秀美）、賴俊吉等五人已具狀向或擬向台灣嘉義地方法院對郭忠平提出毀謗自訴，前開支付命令聲請狀又係記載：「……債務人等（即乙○○等六人）均為嘉義縣溪口鄉鄉民代表，彼等於該鄉民代表會第十六屆第二次臨時大會時，共同決議對郭忠平妨害公務及毀損公物等案提出告訴後，乃共同簽具委任狀委任聲請人（即甲○○）代為提出告訴在案，此有會議紀錄及委任狀影本各一紙，附呈可稽……茲因該案業經終結，而委任之債務人等尚積欠聲請人委任報酬及費用六萬元，迄未依約給付……聲請人為維護權益……聲請鈞院就前開債權，依督促程序，對債務人等核發支付命令」等語。如果不虛，乙○○似未另行委請甲○○撰寫對郭忠平提出毀謗之自訴狀，而前開支付命令聲請之標的，復似為乙○○等六人因鄉代會告訴郭忠平妨害公務案所積欠甲○○之律師費用。原判決謂：乙○○亦有委請甲○○撰寫對郭忠平之自訴狀，甲○○前開向法院聲請對乙○○等六人核發支付命令事件，與其因鄉代會告訴郭忠平妨害公務案而向法院聲請對鄉代會核發支付命令事件，係分屬二事云云，即與卷內資料似不相符，且對前開不利於甲○○之證據不予採納，復未說明其理由，亦嫌理由不備。㈢、原判決以乙○○雖辯陳其未收受台灣嘉義地方法院所寄發而由甲○○聲請對鄉代會核發支付命令之公文，亦未交代鄉代會之收發人員，對法院送達之信函不得拆封云云，但以證人即鄉代會收發人員江劉素惠已證陳其於收到台灣嘉義地方法院所寄、收件人書寫鄉代會代表人主席黃茂榮（乙○○）之公文後，曾以電話向乙○○請示，乙○○要其不要拆，將公文放在他桌上等語，說明乙○○前開所辯無足採信（見原判決第十頁第十二行至第二十一行、第十一頁第八行、第九行）。惟依卷附筆錄，證人鮮美惠於法務部調查局嘉義縣調查站已陳稱：「……江劉素惠如果有收到需要轉交給黃茂榮（即乙○○，下同）的文件，都會由我個人，或由我陪同江劉素惠拿到黃茂榮的代表會辦公室……我不記得去（九十）年有無交付法院寄發的函件給黃茂榮」「……江劉素惠將需要轉交給黃茂榮的文件交給我後，我會馬上拿到黃茂榮的辦公室給黃茂榮或放在黃茂榮的辦公桌上」（見偵字第二四０五號卷第一三０頁反面、第一三一頁），於第一審又證稱：「（當時黃茂榮是否有交代從法院來文的信件或個人的信件不可以拆封要直接放在他的桌上？）他沒交代什麼事情……」「（你在之前的筆錄記載曾有說，你有拿信件到黃茂榮辦公室？）是收文人員轉交給我後，我再拿去」「（是否只有你有主席《黃茂榮》辦公室的鑰匙？）……改過鑰匙後，只有我和主席有，所以他的文件就由我負責送」（見第一審卷第二宗第四九八頁、第四九九頁、第五０一頁、第五０二頁）等語。如果屬實，當時既僅乙○○及鮮美惠兩人持有乙○○之辦公室鑰匙，乙○○之公文又均由鮮美惠送進辦公室，則江劉素惠所陳乙○○交代其將法院所寄送之公文，逕行放置於辦公室桌上乙節，是否實在？乙○○之公文如皆係由鮮美惠傳送，倘其不願他人擅自拆閱前開法院所寄送之公文信封，何以未曾交代鮮美惠此事？江劉素惠前開所述，是否屬實？即仍值詳酌。鮮美惠前開證述，即屬有利於乙○○之證據。原審未予審酌，復未就鮮美惠前開證述何以不足憑採，在理由內為必要之論述，遽認乙○○前揭所辯無足採信，同有判決理由不備之可議。㈣、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件第一審檢察官係以乙○○與甲○○共同牽連犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利及刑法第二百十六條、第二百十三條、第二百十五條之行使公務員登載不實公文書、行使業務上登載不實文書等罪嫌，提起公訴。原審對乙○○僅就前開圖利及行使公務員登載不實公文書部分予以判決，關於乙○○另被訴共同行使業務上登載不實文書罪嫌部分，是否成立犯罪？則未予論斷，並有已受請求之事項未予判決之違法。㈤、原判決既認定本件鄉代會告訴郭忠平妨害公務案及郭忠平告訴乙○○、詹金繪（詹秀美）妨害名譽（下稱本件乙○○涉訟二案）均係因公涉訟，而據證人即嘉義縣政府主計處主任黃恩惠於第一審、原審證陳：「（因公涉訟部分，是否包括公務員個人因自己行為被提起訴訟的訴訟費用？）就本件，黃茂榮（乙○○）當時有到縣政府辦公室找我，我有告訴他如果是因為前案他人妨害公務的案子，鄉代會對該事以鄉代會名義發表聲明或召開記者會，而衍生為被告的案子也是可以」「（你當時怎麼說明？）當時事情弄很大，乙○○及代表會總務到我辦公室請教是否可以以公費支付律師費用，我回答可以，只要當地鄉民或其他人民到辦公廳以不法手段搗毀公物，都可以使用公費來聘請律師」「（如果因為這件而衍生的互控案件，是否可以以公費聘請律師？）可以，同一案子就可以，因為有告來告去的關係」（見第一審卷第一宗第一三八頁、第一三九頁；原審上訴字卷第一宗第一五０頁）；證人蔡吉輝於第一審並證稱：「（你是否曾擔任嘉義縣溪口鄉代表會主席、嘉義縣縣議員，並自八十七年三月起擔任嘉義縣溪口鄉鄉長？）是的」「（你們當時刪除律師費用，是因為還沒有發生問題，你們認為沒有必要，就將此筆預算刪除？）因為沒有人有編過這種預算。也是因為沒有發生問題，怎麼編律師費用。主計說沒有這個例子，我們就刪除」「……我問主計如果要請律師，要如何編列，他說如果有需要，就在各單位事務費用所剩金額，如有因公需要下使用」（見第一審卷第二宗第四二四頁、第四二七頁、第四二八頁、第四三二頁）；證人劉雪珠復稱：「因為訴訟費用不會預先編列，我們一般都會經過權責單位認定『是否因公』要件之後，經機關首長核准，會由相關業務費勻支。勻支是指本來沒有編預算，但是符合相關預算條件，檢具核銷」「（鄉代會機關或公務員涉訟，是否必須由鄉公所同意或是由鄉代會首長就可以認定？）預算編列和經費支出並不相同，我們編了預算經鄉代會審議後，成為法定預算……他們可以在預算費用裡面勻用……」（見第一審卷第一宗第一三四頁至第一三六頁）各等語；卷附行政院主計處九十四年三月九日處實一字第０九四０００一五七三號書函又謂：「……查『地方制度法』第三十七條規定，議決鄉（鎮、市）預算為鄉（鎮、市）民代表會職權之一。嘉義縣溪口鄉民代表會因執行該項職權，致遭該鄉長青會理事長（即郭忠平）率眾抗議，鄉民代表會因而召開記者說明會，並以代表會名義印製文宣、夾報，及委由有線電視台播放等，其目的係在維護法律賦予該代表會之權力，屬執行該代表會之公務當無疑義，故其相關費用既屬執行公務之需，可由溪口鄉民代表會相關業務計畫項下核實支付……」（見原審上訴字卷第二宗第五十四頁）。倘均無誤，似認本件乙○○涉訟二案均係因公涉訟，乙○○無需再經鄉代會議決，即得逕於鄉代會已通過年度預算之業務費項下，自行勻支該二案延聘甲○○之律師費用。則縱認乙○○為支付前述律師費用，在方法上容有不當，除成立其他罪名外，能否謂其有為自己或其他私人「不法利益」之意圖？即饒有深入研求之必要。實情為何？且此關乎乙○○是否成立圖利犯行，於其利益難謂無重大關係，自應詳予查明。乃原審未予根究明白，並於理由內為必要之敘述，遽行判決，尚嫌速斷而難昭折服。以上或為檢察官及乙○○上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。乙○○、甲○○被訴涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪嫌部分，因公訴意旨認與其等所犯或被訴前開行使公務員登載不實公文書及圖利等部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，且甲○○部分事實與適用法令當否不明，尚待事實審調查釐清，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 二 月 三 日
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