最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三八二九號上 訴 人 甲○○
13號選任辯護人 李國禎律師
唐淑民律師上 訴 人 乙○○上列上訴人等因常業贓物案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年九月十七日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二一三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第五一八六號、九十五年度偵字第三五○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、修正前刑法第三百五十條之常業贓物罪，係以犯同法第三百四十九條之普通贓物罪為常業者，為其構成要件；而普通贓物罪則有收受、搬運、寄藏、故買及牙保贓物等態樣。甲○○所犯贓物罪之態樣為何，自應於事實欄明確認定，再於理由中敘述所憑之證據及認定之理由，而後在主文內明確諭知，方始前後符合，及事實與理由一致。原判決主文固諭知甲○○犯常業贓物罪，然所犯常業贓物之態樣如何，究與刑法第三百四十九條第一項、第二項所列何罪名之構成要件該當，並未記載周全，自欠完備而有不當。又原審既採信黃靜女不知買賣堆高機之事，對車子的事也不懂，未參與或介入公司經營，則其前往台灣雲林監獄接見甲○○時，如何能告知公司買賣堆高機之相關情事？若甲○○確能於監獄中遙控公司營運狀況，豈能容任公司於甲○○在監期間沒什麼賺錢，致公司帳款餘額僅剩新台幣（下同）三萬五千五百十八元？原判決以黃靜女之證述，認定甲○○知悉乙○○買賣贓物之事，而屬共犯，前後理由自有矛盾。況黃靜女已證稱乙○○賣公司剩下來的車，不知甲○○服刑期間有無買堆高機之事；乙○○亦證稱黃靜女、李明憲不知其購買堆高機之事各等語，可見黃靜女對乙○○究與何人進行堆高機交易，完全不知情，何能藉接見之機會告知甲○○買賣堆高機之事？原判決所持理由，顯與卷內證據有違。㈡、乙○○對甲○○是否知悉其買賣贓物一事，在警詢時、第一審、原審更審前及原審此次更審中，均證稱甲○○當時人在監獄裡，並不知情，薛榮輝係甲○○入監服刑後，才開始來賣車。雖又證述甲○○服刑時叫他幫忙看店，甲○○大概跟他說什麼車型多少錢，整理好大概可以賣多少錢等語，但僅憑該證言，似無法確定甲○○所交代者，即係向薛榮輝父子買賣贓物事宜，蓋甲○○擔任負責人之庚峻企業有限公司（下稱庚峻公司），係以中古堆高機買賣及修理為業。案發之時，現場即另有十餘部合法買賣之堆高機，是庚峻公司既係以上開事項為業，而非專藉買賣贓物以營利，焉能以甲○○於入監執行前交代乙○○看店，逕行推認甲○○所交代者即為買賣贓物事宜？且庚峻公司既係以購入中古堆高機，進行整理後出售，而賺取其中差價為業。購入之堆高機均為未經整理之中古機械，其價格自較市價為低，豈能以此推論甲○○於入監服刑前所交代之事，係以買賣贓物之方式維持公司營運？又李明憲在警詢時之陳述，亦無法證明甲○○所交代乙○○負責者，即為買賣贓物事宜，原判決依其證詞認定甲○○有常業贓物犯行，自有未當。㈢、乙○○係甲○○入監服刑前找來負責堆高機之買賣業務，屬庚峻公司員工，其按月自黃靜女手中領取薪資，似與常情無違。況其每月所領取之薪資不過二萬元，並未另行領有業績獎金，自無甘冒鉅大風險而受甲○○指示故買贓物之理。至乙○○持黃靜女所開立之李周任支票支付購買堆高機價款，本屬事理之常，否則乙○○憑何進行堆高機之交易及維持庚峻公司營運？原審據此推論甲○○有故買贓物為常業之犯行，似有未妥，而有判決不備理由、判決理由矛盾及採證違法等違誤。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○係因甲○○入監服刑，受僱前往看店，甲○○曾告以「薛榮輝有在賣堆高機，如果公司需要可以向他買」，乃遵照老闆旨意辦理，起初並不知薛榮輝售予庚峻公司之機具係屬贓物，約過半年察覺有異，經向薛榮輝探詢方知為盜取之物，然學歷不高、選擇不當，為圖三餐溫飽，加之受僱於人，亦莫可奈何，始遵甲○○指示向薛榮輝購買贓物。是乙○○係何時知悉薛榮輝之堆高機係贓物而故買？究係於甲○○入監服刑代處理庚峻公司業務，單獨向薛榮輝等購買堆高機，薛榮輝說要交付讓渡書、報單而未交出之後，或嗣後薛榮輝告知堆高機係行竊所得，始知係贓物？抑或於甲○○入監服刑前向薛榮輝等購買堆高機時，即知情而與甲○○有故買贓物之犯意聯絡？均堪置疑，原判決未究明釐清，即遽認乙○○自民國九十二年十一月二十八日甲○○入監服刑前，受甲○○之託處理庚峻公司業務起，與甲○○有故買贓物之犯意聯絡，尚嫌速斷。且既採憑乙○○於原審供述：甲○○交代可向薛榮輝買受堆高機，起初薛榮輝曾說要交付讓渡書及報單等證明文件，卻皆無為之，後亦告知係偷竊而得之供述證據，復認應受甲○○之託處理庚峻公司業務起，即與甲○○有故買贓物之犯意聯絡，理由前後矛盾。又吳文筆所證與乙○○之供述不符，原判決亦未釐清吳文筆究係何時載運堆高機至乙○○處？係薛榮輝說要交付讓渡書、報單而未交出之後，或嗣後薛榮輝告知堆高機係行竊所得，始知係贓物？受薛榮輝之囑載運堆高機至乙○○處者只有吳文筆一人或尚有他人？等各情，有理由欠備及調查未盡之違誤。㈡、原判決就乙○○所購堆高機，有無係因贓物與否而獲利不同？是否另有合法之堆高機交易及比例為何？等攸關所犯是否常業贓物罪各情，均未詳加衡酌，遽認乙○○係常業贓物之共犯，自嫌速斷而有適用法則不當之違法。又原判決認乙○○與甲○○基於犯意之聯絡，自甲○○九十二年十一月二十八日入監服刑時起，受甲○○指示，向薛榮輝洽購堆高機，而有故買贓物之行為分擔。然理由中說明共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，乙○○與甲○○有犯意聯絡，雖非自始參與，亦無礙其共同正犯之認定云云。前後似有矛盾，且既尚無證據足證乙○○於甲○○入監服刑前，有與甲○○共同基於犯意聯絡，而為故買贓物之行為分擔，則乙○○究係何時知贓而故買即有疑義。原判決認定上訴人等故買贓物時間長達數年，即乏實據，且未考量乙○○受僱於甲○○，未因故買贓物而獲不法利益，有認事不憑證據之瑕疵。復未就乙○○何時有贓物之認識等共同正犯之犯意聯絡始期，及有無逾越合同意思範圍等尚未明瞭事項調查，自屬調查未盡。㈢、縱認乙○○有誤罹刑章之處，惟其犯罪情節並非重大。且乙○○迭經警詢、偵查及審判程序，精神已承受重大痛苦，悔恨交加，經此教訓，實無再犯可能。原判決未審酌乙○○犯後態度良好，行為惡性顯非重大，犯罪情狀尚有可憫恕之處，而從輕量刑，亦未為緩刑之宣告，適用法則自有未當云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有向薛榮輝故買堆高機贓物並恃以為業之犯行。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人等犯常業贓物罪刑（均累犯，甲○○處有期徒刑二年二月，減為有期徒刑一年一月；乙○○處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：有罪判決之主文記載，茍依被告所犯刑罰法條之規定，將犯罪構成要件予以揭示，即令有欠周全，然其援用之科刑法條並無錯誤，與事實理由亦相連貫，即難遽指違法。原判決認上訴人等有共同故買堆高機贓物為常業之犯行，係犯修正前刑法第三百五十條之罪之共同正犯。雖於主文僅分別記載上訴人等「犯常業贓物罪」，就上訴人等所犯該罪之共同行為態樣部分，均未於主文內明確記載，致未臻周詳；然其所揭示上訴人等之犯罪構成要件，與事實記載及理由論述，尚無不相一致之情形，所援用之共同正犯及科刑法條，亦均無錯誤。是原判決上開主文記載之瑕疵，既於判決本旨不生影響，仍不得執以據為上訴第三審之適法理由。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依憑上訴人等之供述及乙○○在原審交互詰問時之供證，薛榮輝、薛玠助在偵查中及第一審之證言，原判決附表（下稱附表）一編號二十四以後各失竊堆高機之被害人等及李明憲、余美惠在警詢時之陳述，黃靜女在原審之證言，卷附上揭被害人等之報案三聯單、查獲照片、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、台灣雲林監獄接見紀錄卡，並其餘案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人等確有向薛榮輝、薛玠助購買附表一編號二十四至一二二（其中編號二十四至三十八部分，乙○○未參與）所示贓物之依據；並說明乙○○於原審證稱甲○○在服刑中，不知其向薛榮輝、薛玠助買堆高機之事云云，究如何無足憑採之理由。此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由、適用法則不當，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。茲上訴意旨就原審之論斷，既未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，或以黃靜女對乙○○所為堆高機買賣不知情，不可能藉接見機會告知甲○○買賣堆高機之事，甲○○入監服刑前交代乙○○看店，不能據為不利甲○○所交代者即為故買贓物之認定；或以吳文筆所證與乙○○之供述不符，原判決未考量乙○○受僱於甲○○，並無因故買贓物而獲不法利益云云。據以指摘原判決違法，係以自己片面主觀之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。再者，原判決係認定乙○○就附表編號三十九至一一八號及一一九至一二二號等所示期間，與在監服刑或已出獄之甲○○基於常業故買贓物之犯意聯絡，或由乙○○依甲○○指示，向薛榮輝洽購上開附表編號所示之贓物堆高機（甲○○在監期間），或與甲○○共同向薛榮輝故買該贓物（甲○○出獄後），理由中並為相同之論述（見原判決第三頁第二二至二八行、第七頁第十七至二十行、第九頁第十六至二四行、第十二頁第十八行至第十四頁第二行），並非謂乙○○係於薛榮輝未依約交付讓渡書等證明文件後，始知悉薛榮輝所出售之堆高機為贓物。是原判決就乙○○與甲○○係常業贓物罪共同正犯之論述，即無乙○○上訴意旨指稱之違法。而原判決為刑罰之量定時，已敘明係以上訴人等之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之審酌，所量定之刑罰既均未逾依累犯加重後之法定刑度，即不得遽指為違法。且宣告緩刑與否，乃法院得依職權自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，乙○○自不得以未諭知緩刑，據為提起第三審上訴之理由。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，再為事實之爭執，依首開說明，亦均難認係適法之第三審上訴理由。其等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 十四 日
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