最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三九五號上 訴 人 甲○○選任辯護人 林良財律師
李明哲律師上列上訴人因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十七年十月十四日上訴審更審判決（九十七年度上更一字第二號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十六年度偵字第三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十五年十一月一日調任陸軍第六軍團（下稱六軍團）指揮部中將指揮官，於九十五年十一月六日報到任職，負責綜理、督辦該指揮部各項事務。其報到時，依慣例將其原任國防部作戰及計畫參謀次長室次長時之侍從官紀孟寬借調至六軍團指揮官辦公室（下稱指辦室）代理行政官職務，負責辦理指揮官各項臨時交辦事項、營務班管理與行政事務費核銷等業務，紀孟寬俟九十五年十二月十六日正式奉令調任六軍團人事行政處少校營務官，仍於指辦室負責辦理上開業務。二人均係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法律服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。緣九十五年十一月上旬某日下午四時許，上訴人意圖為自己不法之所有，指示紀孟寬每月支付其十五個「公差」（亦即每月不法結報行政事務費新台幣《下同》十五萬元），供其私用，並許諾提拔紀孟寬晉升。紀孟寬考量個人前途，遂基於共同意圖為自己不法之所有，利用職務上之機會，行使公務員不實登載公文書，以浮報購辦公用物品價額、數量或詐取財物之犯意聯絡，決意配合上訴人指示辦理，並利用負責六軍團指辦室行政事務費核銷之機會，以購辦公用物品浮報價額、數量或未實際購買物品之不實收據發票，併同黏存單、統一發票或免用統一發票收據等附件資料，明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書（即核銷簽呈），會辦不知情之主計、監察單位承辦人員後，轉呈不知情長官批示核銷，復進而持送該部主計處，使不知情之該部主計處誤為簽證，並轉送國防部財務中心中壢財務組（以下稱國軍中壢財務組）核撥款項之行使行為，使該財務組出納人員陷於錯誤交付財物之方法，不實結報行政事務費，再依上訴人指示交付不法所得（有關紀孟寬浮報、詐取簽核、簽證日期及單據清冊，見原判決附件一）。其詳細事實如下：
㈠、紀孟寬分別於九十五年十一月十三日、十五日、十七日、二十一日及二十二日簽核採購水果五次合計三十九萬元、十一月十七日簽核採購茶葉一次計八萬七千六百元，惟因前任指揮官雷光旦中將，已將每月行政事務費四十三萬元中之二十一萬一千五百元授權該部各處、組運用，指辦室留存控管僅二十一萬八千五百元，不足以支應上開核銷款項，該部主計處乃應紀孟寬要求，於九十五年十一月二十三日自預算科目編號０一０一一九之行政事務費項下之其他用途別追減二十萬三千四百四十九元及十七萬元，調整為同科目用途編號０二七九之一般事務費，作為紀孟寬採購水果及茶葉核銷結報之用。紀孟寬復於九十五年十一月二十四日簽核採購水果一次計六萬元，併前開五筆採購水果簽核資料，於九十五年十二月一日送由主計處以九十五年十月份行政事務費結餘款，及九十五年十一、十二月份一般事務費預算，與前開調整之預算簽證（採購茶葉部分於九十五年十二月二十五日送請主計處簽證）後，再送請國軍中壢財務組核撥款項。嗣後國防部及陸軍司令部為改善官兵生活設施及單位作業所需，分別於九十五年十一月二十八日、九十五年十二月七日分配六軍團九十五年度行政事務費補助款各一個月，合計八十六萬元，紀孟寬分別於九十五年十二月十一日簽核採購茶葉一次，計八萬七千六百元，及九十五年十二月十三日簽核採購水果七次，計五十七萬元，合計支出六十五萬七千六百元，於九十五年十二月十九日送請主計處以上開行政事務費補助款簽證，再送請國軍中壢財務組核撥款項（簽核與行使時間、浮報或詐取財物之方法及貪污所得，詳如原判決附表一至附表三）。㈡、其後，紀孟寬認為依原控管額度，每月無法浮報或詐取十五萬元，遂向上訴人報告，上訴人乃利用其指揮官之職權，假藉該單位九十六年度演訓、戰備任務繁多，為避免各處組浮濫支用，形成固定支出，及原有下授經費方式，違背行政院九十三年頒布之「中央政府各機關單位預算執行要點」等為由，於九十五年十二月間，指示該部不知情之參謀長吳恩德少將、主計處處長張澤民上校、財務官蔡善凱中尉等檢討調整下授經費額度，由不知情之承辦人蔡善凱參酌其他指揮部之控管額度，於九十五年十二月二十八日簽辦「指揮部九十六年度行政事務費分配建議案」，呈請各級不知情之長官審閱後，層轉上訴人批可核准辦理，自九十六年一月起，將指辦室控管金額提高為三十六萬五千五百元。㈢、紀孟寬嗣自九十六年一月起，於原判決附表四至附表十四所列時間，再利用其職務上購辦公用物品或辦理結報核銷經費業務之機會，以附表四至附表十四所列浮報或詐取財物之方法，併同黏存單、統一發票或免用統一發票收據等附件資料，明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書，迄九十六年五月九日止，合計辦理採購簽核十五案，與九十五年十
一、十二月辦理核銷之九案，共計二十四案，均使該部主計處出納人員陷於錯誤而辦理預算簽證，並送請國軍中壢財務組核撥款項，總計浮報及詐取不法所得一百四十八萬一千一百七十元。上述款項，則分別於結報後，由紀孟寬或先行從指辦室許智原上士保管之墊借款（公有財物，又稱業務周轉金）借支，或自配合之商家處拿回浮報款項，並於原判決附表十五所載時、地，將所取得該不法款項，分六次交予上訴人，合計一百三十萬元，餘款除部分支用於指辦室同仁外出無單據核銷之花費、支付稅金給開立發票或收據之商家（如原判決附表七之十﹪稅金二０一七元、附表九之十﹪稅金三一二０元、及附表十二編號二之十﹪稅金二四０五元）及指辦室雜支等費用外，剩餘七千一百二十九元，則已由紀孟寬於九十六年十一月七日，繳交國防部高等軍事法院檢察署等情。因而撤銷初審之不當科刑判決，改判論處上訴人如原判決附表一至十四所示共同購辦公用物品浮報價額、數量及利用職務上之機會，詐取財物各罪刑，定應執行有期徒刑十六年六月，及相關之從刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係因被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上雖屬於傳聞證據，惟依我國現制，檢察官有訊問被告、證人、鑑定人以蒐集、調查證據之權，且於實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致有違法取供，其可信性極甚高，故除顯有不可信之情況者外，均容許為證據。惟被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，若有「顯有不可信」之情況者，仍無該上開規定之適用。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。查：⑴依卷附偵查筆錄所載，軍事檢察官於九十六年七月十七日訊問證人李進發、同年九月二十日訊問證人卓達鐘、林秀君時，均係於告以具結之義務及偽證之處罰，並具結後，旋即提示紀孟寬之相關偵訊筆錄並告以要旨，再訊問渠等有無意見，之後始就相關待證事實進行訊問（見偵查卷三第十八、十九頁，偵查卷四第九十一、九十二頁，第一００至一０二頁），上開訊問方式，是否足以誘導或暗示李進發、卓達鐘、林秀君之陳述內容，非無疑義，則上訴人之辯護人以此質疑李進發、卓達鐘、林秀君上開於偵查中所為之陳述並無證據能力，即非全然無據。乃原判決對於此等訊問時之外部情況，可否認為已具備顯有不可憑信之條件，未予調查審究，遽認李進發、卓達鐘、林秀君上開審判外陳述有證據能力，併引為論罪依據（見原判決第六、七、三十、三十三、三十五頁），自有未合。⑵原判決依憑證人紀孟寬九十五年八月六日上午十時，於偵查中之言詞陳述，為不利於上訴人論據之一（見原判決理由肆、四，原判決第二十六頁第八至十二行）。然原審勘驗該次訊問錄音光碟結果，其中有下列訊答內容：「檢（即軍事檢察官）：你現在都可以講嗎？那你這樣講的話明天可以跟明天那個證人的證詞對的起來嗎？紀（即紀孟寬）：可以。」「檢：……如果你只是拿十五萬給他的話，你水果，因為你還有些鍋碗瓢盆，……那些鍋碗瓢盆的內容是重複的，你只是把他排一排重新再照相，是不是？那個鍋碗瓢盆會不會很多啊？我怕那個帳又很亂耶。紀：鍋碗瓢盆的帳？檢：就是說水果，茶葉。紀：我兜的出來啦，兜的出來。檢：都可以哦，好，我下午把那個TOTAL 的給你。」「庭喻：被告（即紀孟寬）續行交保，退庭。檢：先關掉。下午三點哦，你來的時候。」（見上更一字卷四第二五四頁），上訴人之辯護人即以軍事檢察官希望紀孟寬與其他證人串證，並私下交付不明資料與紀孟寬，紀孟寬該次偵訊筆錄無證據能力等語置辯。而原判決對於上述訊答情況，是否已足以影響或干擾紀孟寬所為之陳述內容，而可認為顯有不可信之情況，亦未予調查審認，遽採為不利於上訴人之論據之一，同有違誤。㈡、貪污治罪條例為有關身分犯罪之特別法，該條例第四條第三款之罪，以建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事，為成立要件，該罪之犯罪主體，自應為具有建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品等法定職務權限之公務員；該條例第五條第二款之罪，則以公務員利用職務上之機會詐取財物為其構成要件。所謂「職務」，必以屬於該公務員法定職務權限範圍內之事項，始足當之，故雖具公務員身分，若其用以詐財之行為，與其法定職務權限無關者，即無利用其職務機會以詐財之可言。本件原判決認定上訴人與紀孟寬基於共同之犯意聯絡，利用紀孟寬借調擔任六軍團指辦室代理行政官，及調任該軍團人事行政處少校營務官時，購辦公用物品或辦理結辦核銷經費業務之職務上機會，先後多次為原判決所認定之購辦公用物品浮報價額、數量及利用職務上之機會，詐取財物犯行。然依原判決所認定之事實，及卷附紀孟寬之「電子兵籍資料暨調職令」所載（見上更一字卷一第一一八頁，上更一字卷五第二十
二、二十三頁），紀孟寬案發前任職國防部作戰及計畫參謀次長室少校侍從官，至九十五年十二月十六日起始調任六軍團指揮部少校營務官。原判決雖於理由內說明「紀孟寬於九十五年十一月六日至九十五年十二月十五日期間，雖未正式奉令調任六軍團，然其當時係依法令任職於國家所屬機關國防部之作計室，依『慣例』隨同上訴人至同為國防部所轄之六軍團服務，應屬借調性質，其奉上訴人之命擔任六軍團指辦室行政官，則屬代理性質，該行政官之職掌事項，應為其法定職務之一。」云云（見原判決第二十四頁倒數第六行至第一行），然查卷內並無任何紀孟寬先行借調至六軍團擔任特定職務或工作，以及上訴人任命紀孟寬代理上述職務之公文、人事命令、或可供稽考之相關紀錄，則紀孟寬於九十五年十一月六日至同年十二月十五日期間，其究竟係依據如何之「法令」服務於六軍團擔任上開職務？其「法定職務權限」如何？此均與上訴人及紀孟寬於該段期間內所為所應成立之罪名及適用法律之判斷攸關。原審未予調查釐清，復未說明其所謂「慣例」有無法令上或先前實例之依據？遽行判決，併有調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈢、有罪之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件依原判決事實欄及原判決附表一至十四「犯罪方法」及「貪污所得財物計算方式」欄所載，上訴人浮報及詐取財物各次犯行之犯罪所得依次計算為：二十九萬二千七百五十元、四萬三千八百元、三十五萬零八百元、十七萬八千二百元、八千元、四萬三千八百元、二萬零一百七十元、七萬零六百元、三萬一千二百元、四千一百元、十萬七千七百五十元、十六萬六千六百五十元、一萬四千八百五十元、及十四萬八千五百元，合計犯罪所得財物應為一百四十八萬一千一百七十元，原判決理由肆、五、㈤亦記載認定「上訴人總計詐取及浮報之不法所得財物應為一百四十八萬一千一百七十元」（見原判決第四十九頁第二十、二十一行），惟原判決於理由伍、二及附表十五又謂上開上訴人浮報、詐取之金額，扣除紀孟寬交付廠商繳納之營業稅金計七千五百四十二元，及由紀孟寬挪為指辦室雜支及上訴人與隨從人員餐費支出之十六萬六千四百九十九元後，本案不法所得合計為一百三十萬七千一百二十九元云云，致事實與理由認定之犯罪所得財物前後不符，已有判決理由矛盾之違法。又貪污治罪條例第十條關於犯罪所得財物應予追繳沒收或發還被害人之規定，為刑法沒收之特別規定，本件原判決附表一至十四分別宣告應追繳發還之財物金額，與上述上訴人各次犯行犯罪所得之金額相同，則定執行刑時，此部分自應適用刑法第五十一條第九款之規定併執行之，亦即應就原判決附表一至十四各罪宣告追繳發還之總額，一併計算諭知追繳發還，始屬合法，乃原判決竟於定執行刑時，僅諭知就其中一百三十萬元應予追繳發還，致此部分原判決附表一至十四各罪所宣告之主文，與定執行刑之主文相互矛盾，亦非適法。再者依原判決附表七、九、十二編號二所載，卓達鐘均係應紀孟寬所求，或交付空白統一發票由紀孟寬為不實填載，後開立不實收據供紀孟寬行使，實際並無上開交易行為，則紀孟寬交付卓達鐘之「稅金」，無非為掩飾上開不法行為所用，難認為係合法取得，原判決竟認該等稅金為廠商依法應繳納予國庫，非私人不法所有，應自不法所得中扣除云云，所持之見解，自有可議。㈣、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。為刑事訴訟法第一百五十四條第二項所明定。本件上訴人始終否認有原判決附表十五所載收受紀孟寬交付款項之犯行，查其中關於紀孟寬於九十五年十二月二十六日交付五十五萬元予上訴人，及其於九十六年二月五日交付十五萬元予上訴人，上訴人於翌日中午復指示紀孟寬將該筆款項交予張維砡部分，上訴人以國防部參謀本部作戰及計畫參謀次長室函暨所附資料、六軍團行程管制表，證人張松霖、黃瑞麟等證據資料，辯稱紀孟寬之指證不實，乃原判決竟以上訴人所辯「缺乏有利證據足資佐證」，並以沈美鳳帳戶內提領款項之情形，及李進發、紀孟寬關於丸美行領得撥付之浮報款項當日，即將之交予紀孟寬等證言，「推定」紀孟寬於九十五年十二月二十六日交付五十五萬元予上訴人，及以上訴人未於九十六年二月六日申請誤餐費，可「推論」其當日中午未在關渡某指揮部休息用餐云云，亦即以擬制、推測之方式，資為不利於上訴人之論罪依據之一（見原判決第五十三頁第八至十八行，第五十四頁倒數第二行至五十五頁第三行），自屬違反證據法則。再者，關於紀孟寬曾否於九十六年三月十二日在辦公室交付上訴人十五萬元部分，依卷附六軍團九十六年三月十二日行程管制表所載，及紀孟寬以該事由申請誤餐費之紀錄以觀，上訴人關於紀孟寬於該日參與九十六年度戰力鑑定第一梯次暨直屬連鑑測，不可能於該日下午在辦公室交付其款項之辯解，自非無據，且紀孟寬實際有無參加該次鑑測，不難由參與該次鑑測之其他有關人員處查明，而原判決未再調查釐清，藉以查明紀孟寬此部分之指述有無其他補強證據，僅以紀孟寬所為並未參與該次鑑測之陳述，及紀孟寬使用行動電話之通聯紀錄，遽行認定紀孟寬之陳述與事實相符，進而採為論罪依據，其審理亦有未盡。另原判決理由肆、九以張維砡銀行帳戶於九十五年十二月二十九日、九十六年一月二日分別存入四十五萬元與八萬元，適與紀孟寬所述交付上訴人五十五萬元之日期相近為由，推定上開款項應係上訴人交付張維砡之貪污所得部分（見原判決第六十六頁第十四至十七行），亦與證據法則有違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 二 月 二 日
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