最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三九七七號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
樓號選 任辯護 人 唐小菁律師上列上訴人等因被告常業重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月十九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三０一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一五四九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○（下稱被告）係高雄縣○○鎮○○街○○號「長慶百貨社」負責人，於民國八十五年十月二十八日與財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯合信用卡處理中心）簽約成為信用卡特約商店，並於八十八年十二月間，遷至高雄縣○○鎮○○○路○段○○○號繼續營業（對外懸掛力嘉精品行之招牌）。竟基於常業詐欺之犯意，明知公司行號與聯合信用卡處理中心簽訂特約商店合約，應以實際消費之簽帳單向發卡銀行請款，竟意圖為自己不法之所有，以「真刷卡、假消費」方式，自八十九年二月間起，至九十年一月間止，在上開營業處所，由蔡宗龍、卓忠見、黃義芳、吳文山、朱光賢、黃旭志、陳昌燊、吳建福、吳明聰、郭美杉、郭家霖、吳秀霞、洪清蓮、廖永明、陳俊賢、蔡麒益、張麗美、林清來、楊禮銓、蔡志鵬、李陽義、范宏、楊志強、吳秀花、楊順程、劉賜福、鄭碧君、李雄男、李陽芬、林文連、蘇進春、吳文泉、陳華明、凌志勝、趙立根、吳享和、李繡真、陳育冠、吳育文、蘇東星、左崇安、黃秋虹、蘇意超、邱文玉、王文生、柯裕清、柯松福、朱俊穎、洪智章、蔡宗興、蔡宗吉、戴世澤、林合森、王錦榮、王秋棠、王武吉及陳忠勝等人，持如原判決附表所示之信用卡，以刷卡方式向「長慶百貨社」借錢，並約定每刷卡新台幣（下同）一萬元，預扣一千元，實付九千元，分別借予該等借款人現金五千元至十三萬元不等（詳如原判決附表刷卡金額欄），利用借款人無實際消費行為，以「假消費、真借款」之方式，從事刷卡借款業務，即由借款人提供其信用卡予被告，以「長慶百貨社」之信用卡終端機刷卡，並由借款人在簽帳單上簽名，嗣後被告再依上開不實消費簽帳單製作彙總表向聯合信用處理卡中心請款，聯合信用卡處理中心再通知發卡銀行，使刷卡銀行陷於錯誤，誤認係上開持卡人消費之款項，而依刷卡金額（扣除百分之二手續費）墊付撥款予「長慶百貨社」，足以生損害於發卡銀行，並恃此維生，以之為常業。另基於常業重利之犯意，乘上開借款人中之蔡宗龍、卓忠見、黃義芳、廖永明、蔡麒益、吳秀花、楊順程、劉賜福、鄭碧君、李雄男、李陽芬、林文連、李繡真、陳育冠、王武吉等人急須用款之際，以上開「真刷卡、假消費」之方式，刷卡借款五千元至三萬餘元不等，而借得刷卡金額百分之九十之現金，其餘百分之十之刷卡金額為被告預扣之利息，嗣被告再依上開消費簽帳單製作彙總表向聯合信用卡處理中心請款，聯合信用卡處理中心再通知發卡銀行，使刷卡銀行誤認係上開持卡人消費之款項，而依刷卡金額（扣除百分之二手續費）撥款予「長慶百貨社」，被告約於七日內領得款項，而獲取月息十二分之與原本顯不相當之重利，並以此為營業主要憑藉，資為常業。被告復於八十九年九、十月間前揭借款人刷卡借錢後，為掩飾以信用卡從事「假消費、真借款」之業務，免遭有關單位發覺識破，明知並未出售任何商品，相對亦未買進任何商品，仍基於填載不實會計憑證之概括犯意，在上開營業所，連續製作不實之會計憑證統一發票、農（漁民）出售農（漁）產物收據，並於八十九年九、十月間，在不詳處所，聲稱報稅需要，經同意取得不知情之成年人李東貴、林東來、陳鳴佑、佘昌、佘何玉素、鄧光信、蘇武雄等人之印章後，在農（漁民）出售農（漁）產物收據上分別蓋上印文，並偽造李東貴、林東來、陳鳴佑、佘昌、佘何玉素、鄧光信、蘇武雄等人之署押，再持以向稅捐機關申報營業稅等情。因將第一審之科刑判決撤銷，改判依牽連犯，從一重論處被告共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（處有期徒刑一年二月）。固非無見。
惟查：（一）科刑之判決書，其宣示之主文與所載之事實及理由必須互相適合，否則，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然為違背法令。本件原判決係論處被告「共同」意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑，惟於事實欄並未認定被告究係與何正犯共犯本件常業詐欺犯行，於理由內亦未說明被告究係與何正犯有犯前揭常業詐欺罪之犯意聯絡及行為分擔，致其主文之宣示，與所載之事實及理由，尚非適合，自屬理由矛盾。（二）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明不相一致；或事實與理由欄內之記載前後不符；按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。上引原判決事實認定如若無誤；被告實行前揭常業詐欺、常業重利等犯行之時間，應在八十九年二月至九十年一月之間，預扣之利息，則為刷卡金額之一成（理由內換算為月息十二分，見原判決正本第九頁第二二行）；惟此項認定與原判決附表編號６、３９、５６、５７記載：「黃旭志刷卡日期八十六年、八十七年起多次」、「陳育冠刷卡日期八十七年至九十年」、「王秋棠刷卡日期八十八年間」、「王武吉刷卡日期八十八年、八十九年間」，以及原判決附表編號１、２、
２５、２６、２７、２８、２９、３８、３９「扣多少利息」欄分別所載：「第一筆扣五百五十元，其餘各筆筆錄缺漏」、「二千」、「十分利息」、「十分利息」、「十分利息」、「十分利息」、「十分利息」、「三千五百」、「十分利息」，均相牴觸，有判決理由矛盾之違法。（三）九十五年五月二十四日修正公布前、後之商業會計法第七十一條第一款所規定商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，係指上開有權製作會計憑證之人，填製內容不實之會計憑證者而言；倘無製作權而冒用他人名義，製作內容不實之會計憑證，則屬同條第三款偽造會計憑證之行為，二者態樣有別，不容混淆。原判決事實認定：被告在農（漁民）出售農（漁）產物收據上，分別蓋上不知情之成年人李東貴、林東來、陳鳴佑、佘昌、佘何玉素、鄧光信、蘇武雄等人所交付之印章印文，並分別偽造李東貴、林東來、陳鳴佑、佘昌、佘何玉素、鄧光信、蘇武雄等人之署押於其上，再持以向稅捐機關申報營業稅等情。如若無誤，則依卷附之農（漁民）出售農（漁）產物收據影本（見警局卷第二宗第四頁）所載，該收據之製作名義人為李東貴等人，並非被告，則被告是否有權製作上開收據﹖該等收據是否亦具私文書性質？若無權製作或登載，其盜用不知情之李東貴等人所交付之印章，並偽造李東貴等人之署押，以製作前揭收據並持以行使，其行為是否同時該當於偽造會計憑證罪及行使偽造私文書罪之構成要件？若是，該二罪應如何論斷？原審俱未究明，仍併依商業負責人填製內容不實之會計憑證罪論擬，自有可議。本院前次發回意旨即已指摘及此，茲原判決仍未根究明白，致原有之違法瑕疵，依舊存在。以上，或係檢察官及被告之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決敘明不另為無罪諭知部分（即原判決理由五），因檢察官認與前揭撤銷發回部分，有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 十七 日
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