最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四０五七號上 訴 人 甲○○
號4樓上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月十九日第二審更審判決（九十五年度金上更㈠字第一九五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第八九四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業（處有期徒刑六月，緩刑二年）；已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠依期貨交易法第三條第一項之規定，「其他期貨市場」，固指店頭市場無誤，但亦需以交易「期貨」為目的，又參照期貨交易法之定義，必須依國內外交易市場規定所進行之交易，方屬期貨交易。本件澳門利基金融集團有限公司（下稱利基公司）雖屬店頭市場，惟因港、澳地區並未將外匯、外幣保證金交易納入期貨交易法規範，故非屬「其他期貨市場」。原判決未調查澳門地區對外匯保證金交易之法令規範內容，逕認利基公司為期貨交易之店頭市場，又未查明我國之期貨交易法對外國期貨市場認定之標準，即逕為適用，有證據調查未盡、判決理由不備及適用法則不當之違法。㈡依期貨交易法第三條規定之文義，期貨交易之標的應為契約，且期貨交易法所規定之槓桿保證金交易，須在未來特定時間內結算差價或交付特定物，為有履約日或到期日之契約。而一般外匯保證金交易之標的為「現貨」，報價採現貨報價，而非未來何時之外幣價格。原判決未說明上開條文規定之「契約之交易」真意為何，將原屬授信契約之槓桿契約列為交易之標的，且既認定外匯保證金契約「實際上無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質」，卻又認其屬期貨交易法所規範之槓桿保證金交易，有判決理由不備、理由矛盾、適用法則不當之違法。㈢原判決以上訴人從事違法經營期貨經理、顧問及其他服務事業，而依違反期貨交易法第一百十二條第五款規定予以論處。但期貨顧問事業與經理事業，非一人能獨立完成，均以公司行號為之，是該條款應以公司負責人為處罰對象。上訴人係生匯財務顧問有限公司（下稱生匯公司）之經理，僅係受指示參與介紹客人，並無參與共同經營，亦未參與管理決策，自與該條款處罰之要件不符，原判決有適用法則不當之違法等語。
惟查：原判決以上訴人於法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調查站）之部分自白，證人即告訴人張淑美於彰化縣調查站及原審之證述，共同被告即生匯公司負責人徐文欽（經判刑確定）於第一審法院另案審理其違反期貨交易法案件之供述，卷附之生匯公司公司執照、營利事業登記證、利基公司穩健型外幣避險方案簡介、中、英文協議書影本、外幣保證金交易契約書影本及匯款資料等證據資料，詳為說明上訴人有本件共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業犯行之認定理由，並就上訴人辯稱並未招攬張淑美為客戶，亦未替張淑美下單買賣外匯保證金交易，僅提供一些投資資訊給張淑美，不清楚何人負責替張淑美處理投資事宜，且公司亦禁止從事外匯保證基金交易等語，認非可採，予以指駁。經核俱與卷內資料相符，原判決並無理由不備、理由矛盾、適用法則不當之違法。復按：
（一）期貨交易法以維護、管理國內期貨交易秩序而制定。依原判決之認定，上訴人係設在台中市○○區○○路一段六六九號八樓之生匯公司經理，與公司負責人徐文欽明知生匯公司未經主管機關許可而擅自經營期貨經理、顧問及仲介服務等事業，上訴人之行為地既在我國領域內，自應受我國期貨交易法之規範，至生匯公司之客戶實際參與交易之市場，縱係在澳門地區，澳門地區對於期貨交易之規範如何，均與上訴人是否成立犯罪無關，原審未為無益之調查，難指違法。（二）原判決於理由欄二、㈣已詳為說明外匯保證金契約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時要平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約的性質。此種契約以其具有⒈以保證金交易⒉未來期間履約特性⒊每日結算損益（market to market）之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易，應符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。而槓桿保證金交易，依期貨交易法第三條之規定係屬期貨交易業務，是外匯保證金交易自屬期貨交易業務（原判決正本第七頁），經核於法並無不合。（三）期貨交易法第一百十二條第五款規定之：「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業」，其所謂「經營」係指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人為限。依原判決之認定，上訴人係實際參與未經許可之期貨經理、顧問及仲介服務等事業，原判決乃依上開規定予以論處，自無適用法則不當之違法。上訴意旨㈠㈡㈢係徒憑己見，就原判決已說明之事項，再為爭辯，俱非適法之上訴第三審理由。其他上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，殊非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十三 日
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