最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四０三七號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
乙○○
號丙○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月二十日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一九０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第七九０八、七九一五、八０二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審判決，改判依刑法修正前連續犯、想像競合犯規定，從一重分別論處甲○○連續公務員對於職務上之行為，收受賄賂及公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；論處乙○○連續公務員對於職務上之行為，收受賄賂及連續公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；論處丙○○連續公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法第五十五條所謂一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，係指所犯數罪名為一個犯罪行為之結果者而言，如行為非僅一個，即與該條之規定不符。本件原判決理由內說明上訴人三人就半拖車檢驗部分之犯行，所為行使公務員登載不實公文書、使公務員登載不實及違背職務收受賄賂行為間，為想像競合關係，應從一重之違背職務收受賄賂罪論處等由。然查依原判決事實欄所載，上訴人等所為之上述三罪犯行，並非僅一行為，原判決竟依想像競合犯規定論處，其適用法則顯有未當。㈡、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能遽為有罪事實之認定。原判決關於認定上訴人等分別違背職務收受欣德路通運股份有限公司（下稱欣德路公司）賄賂部分，及丙○○另違背職務收受一直發通運股份有限公司（下稱一直發公司）賄賂部分，固已說明其所憑之證據及理由，但上訴人等自始均否認有違背職務、收受賄賂之犯行，而原判決認上訴人等有收受欣德路公司車輛檢驗業務承辦人歐英順交付之賄款，及丙○○另有收受一直發公司車輛檢驗業務承辦人吳振江交付之賄款，暨上訴人等均違背職務未確實檢驗，即於「車輛檢驗紀錄表」、「拖車使用證」上蓋檢驗合格章之犯行，僅係以歐英順、吳振江之供述為其論據。然論理上尚不能排除歐英順、吳振江因故未交付賄款予上訴人等之可能；又高雄市監理處之車輛檢驗紀錄表等相關資料，亦不足以證明上訴人等確有未實際驗車之違背職務犯行，則究竟有無其他證據足以佐證歐英順、吳振江所為不利上訴人等之供述確與事實相符，原審未進一步詳查釐清，即率行判決，顯有調查未盡之違法。㈢、原判決關於甲○○未違背職務收受古嘉峻、劉志聖、夏秀花、夏福就之賄賂部分，及乙○○未違背職務收受胡榮泰、籃瀧鑫之賄賂部分，依原判決事實欄所載，古嘉峻等人均係依自己之能力而通過汽車駕駛執照之考試，甲○○、乙○○並未違法予以協助，則衡情古嘉峻是否有向甲○○、乙○○行賄之必要，已非無疑；又陳信男所有被查扣記載汽車駕駛執照考試日期、考試者姓名及擔任筆試、路考之考驗員姓名代號之桌曆，雖可證明考試者有透過他人託陳信男向考驗員請託，請考驗員幫忙之事，但陳信男是否確有向每一考驗員請託為違法幫忙及甲○○、乙○○是否有收受賄賂之情事，該桌曆尚難據以證明。另證人鄭美英所稱：謝耀宗告知伊花新台幣（下同）二萬三千元給監理黃牛，向官員行賄，使劉志聖取得駕駛執照云云，及劉志聖所稱：伊母鄭美英說謝耀宗花二萬三千元行賄官員，讓伊取得駕照云云，均屬聽聞自謝耀宗之傳聞證據，並無證據能力，且謝耀宗於原審又否認有替劉志聖向官員行賄之事，則此三人之供述均不能佐證甲○○有收受陳信男轉交之賄款之犯行。究竟實情為何？有無其他證據足以證明陳信男所稱有交付古嘉峻等人之賄款予甲○○、乙○○之供述確與事實相符，原審未詳查剖析明白，即依憑陳信男之不利供述及推測之詞，遽為不利甲○○、乙○○之認定，亦有可議。㈣、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因原判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件第一審判決認丙○○犯連續公務員對違背職務之行為，收受賄賂罪，量處有期徒刑五年二月，並宣告褫奪公權三年。丙○○不服提起第二審上訴，檢察官未上訴，原判決以第一審判決於依刑法修正前連續犯規定加重其刑時，就無期徒刑部分併予加重，及主文欄宣告褫奪公權三年，理由欄卻說明褫奪公權五年為不當，而予撤銷改判，並未認第一審適用之論罪法條為不當及有何適用法條不當為有利丙○○認定之情事，乃原判決竟判處有期徒刑五年六月，並宣告褫奪公權六年，較第一審判決量處之刑為重，復未說明應諭知較重之刑之理由，顯有違上述不利益變更禁止之原則，其適用法則亦有未當。㈤、原判決理由欄先說明卷附「貨運公司行賄監理處檢驗員一覽表」（下稱行賄一覽表）無證據能力（見原判決第十五頁之「五」項），但原判決又以該行賄一覽表為論罪之依據（見原判決第二十七頁第十八行至第二十五行，第四十五頁倒數第六行至倒數第二行，第五十四頁第十四、十五行，第五十五頁第九行至第十三行），是其理由說明前後矛盾，難認適法。㈥、原判決事實欄記載考生籃瀧鑫部分，係由黃春綿交付賄款予乙○○等情（見原判決第八頁第十三行至第十五行），然理由欄則說明係曾家然交付賄款予乙○○（見原判決第四十二頁倒數第三行及第四十三頁最後一行），其事實記載與理由說明不盡一致，亦有理由矛盾之違誤。㈦、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決採用之一路發通運股份有限公司自民國八十九年起使用電腦記帳後記載行賄內容之轉帳傳票，為認定丙○○於八十八年九月二十日至一直發公司驗車時，有收受吳振江交付之六千元賄款之證據之一（見原判決第五十一頁第十行至第十五行），但上述轉帳傳票並非一直發公司之轉帳傳票，且係記載八十九年起之事項，並非八十八年間之轉帳傳票，與丙○○有無於八十八年九月二十日收受一直發公司之賄款，並無關連，原判決竟以之為論罪之依據，自有證據上理由矛盾之違法。㈧、原判決所引黃春綿之供述（見原判決第四十二頁第二行至第二十四行），並未言及籃瀧鑫有向乙○○行賄之事實，但原判決卻引用為認定籃瀧鑫有轉請曾家然向乙○○行賄之事實，亦有未合。㈨、原判決事實欄關於簡石能考駕照之日期，先記載為九十年四月一日，後則記載為九十年四月二日；又潘清文、胡榮泰考駕照之日期係九十年七月十日（見九十七年五月十九日上訴第三審理由狀證一之汽車駕照登記書），原判決記載為九十二年七月十日，均有理由矛盾之疏誤。檢察官對丙○○之上訴及被告三人上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄叁、不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十 日
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