最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四一五號上 訴 人 甲○○上列上訴人因強制性交而殺被害人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十一月二十四日第二審判決（九十七年度上重訴字第二０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第八０二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以攜帶兇器強制性交而殺被害人罪，處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，及諭知扣案之水果刀壹支沒收。固非無見。
惟按：㈠、刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決犯罪事實固認定上訴人於其與被害人Ａ女（真實姓名年籍詳卷）居住之同棟二樓宿舍樓梯間，基於傷害之犯意，拔出藏於腰際背後之水果刀刺向Ａ女右背，Ａ女被刺中後，疼痛難耐，蹲在樓梯間哭泣，質問上訴人有何企圖，並出言辱罵，上訴人再持刀朝Ａ女刺去，其中一刀刺中其右胸，Ａ女隨即倒地並大量流血等情（見原判決第二頁），然依卷附法務部法醫研究所鑑定報告書所載，Ａ女前胸穿刺傷：長四點五公分，寬二點六公分，經皮膚且切開第二和第三肋骨之軟骨部分，並刺入心包膜，切開右心房，再穿過心包膜和右中肺葉，最後止於右下肺葉，穿刺傷之方向為前朝後並略向右側偏斜。背部穿刺傷：約三點三〤一點二公分，經皮膚、背部肌肉和右側第十一肋間進入右側胸腔，復穿過橫膈膜刺入肝右葉，穿刺傷之方向為後朝前且略向左及上偏斜。Ａ女死亡原因為：「遭刺殺造成胸部穿刺傷合併心臟和肺臟出血及血氣胸死亡」（見偵查卷第五十四至五十六頁）。徵諸人體心、肺及肝臟均屬要害之處，上訴人持扣案水果刀刺向Ａ女右背，已刺入其右胸腔，復穿過橫膈膜刺入肝右葉。Ａ女疼痛難耐，蹲在樓梯間哭泣，上訴人並未住手，再持水果刀刺Ａ女前胸，刺入心包膜，切開右心房，再穿過心包膜和右中肺葉，造成Ａ女心、肺臟出血及血氣胸死亡。依上訴人客觀上表現之犯罪行徑，其當時是否用力甚猛？而於著手之初，即有致Ａ女於死之犯意？原審未斟酌上述卷內資料，詳加勾稽審明，遽認上訴人係基於傷害之犯意而為上開犯行，難謂已符採證法則，併有調查職責未盡之違背法令。㈡、取捨證據，認定犯罪事實，固屬事實審法院之職權，但其採證認事之論斷，仍需無違經驗與論理等法則，始於法無違。原判決犯罪事實及理由，復認定上訴人明知Ａ女業因右胸部、右背受有較嚴重之穿刺傷而大量流血，如強行對其性交，性交過程之身體動作及接觸結果，勢必加重Ａ女傷勢，仍基於強制性交及縱因此而死亡亦不違背其本意之殺人犯意，將Ａ女拖回自己房間床上，加以強制性交，終造成Ａ女合併心臟和肺臟出血及血氣胸而死亡，上訴人於強制性交過程中有殺人之不確定故意等情（見原判決第二、九頁）。然依原判決犯罪事實所認定，上訴人除前揭以水果刀刺Ａ女右背、前胸各一刀（按：另有因Ａ女反抗而遭刀切造成之左手、右膝、顏面等多處切割傷，但與死因認定並無關聯）外，於其對Ａ女強制性交時，並無其他殺害Ａ女之行為。如果屬實，則上訴人既未再為其他殺人犯行，何以復認其另有殺人之不確定故意，並應負殺人罪責？原判決此部分論斷有違論理法則。又原判決就其所認定上訴人於強制性交前之傷害行為，與嗣後不確定故意之殺人行為間，具有如何之法律關係？未置一詞加以論述，亦有判決理由欠備之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 二 月 五 日
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