最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四一六八號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 徐揆智律師
林幸慧律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月十八日第二審判決（九十七年度上訴字第五八一六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵緝字第一０六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告甲○○與其夫即告訴人吳○瑋於民國九十四年四月經裁判離婚，並由告訴人擔任二人所生稚子吳○昇（000年0月出生）之監護人；被告於九十二年七月間與告訴人感情破裂，處於離婚邊緣時，為剝奪告訴人對吳○昇之監護權，即趁機擅將吳○昇自吳家帶至被告娘家，再轉赴中國大陸就學並由被告兄姐代為照顧，置吳○昇於被告實力支配之下，侵害告訴人之監護權迄今等情，因予維持第一審判決論處被告刑法第二百四十一條第三項、第一項和誘未滿十六歲之男子脫離有監督權人罪刑，駁回檢察官及被告在第二審之上訴，已詳敘認定事實之依據及憑以認定之理由。復說明被告以前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，審酌被告和誘稚子犯行雖對告訴人造成親子感情疏離之傷害，然其盡力扶養稚子，且當時係因感情糾紛，一時失慮，致罹刑章，經此教訓，嗣後應知戒慎，信無再犯之虞，第一審因認所處有期徒刑一年一月以暫不執行為適當，而予諭知緩刑四年，於法並無不合。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨以：原判決既認被告犯後未坦承犯行，並上訴否認主觀上有和誘之故意，且迄原審宣判時仍未將稚子帶回台灣，又予維持第一審判決諭知被告緩刑，有理由矛盾之違誤等語。惟按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第七十四條所列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑。對於符合上述條件之被告，是否宣告緩刑，法院本有自由裁量之職權。查被告犯罪後態度並非刑法第七十四條所定緩刑條件，原判決亦未以之為審酌緩刑之理由，上訴意旨執以指摘原審維持第一審對被告諭知緩刑不當，核係對原審刑罰裁量權之適法行使而為指摘，尚難據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。再依原判決理由說明和誘罪為繼續犯，被告所為自九十二年七月間繼續迄今，自無行為後法律變更之可言；是亦無檢察官上訴意旨所謂被告犯罪時間係於九十六年四月二十四日以前，原判決疏未依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑之違法可言。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 林 錦 芳法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十七 日
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