最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四一三六號上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳垚祥律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二日第二審判決（九十五年度上訴字第二八六０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度發查偵字第二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反懲治盜匪條例等罪案件，經法院判處徒刑確定，甫於民國八十八年十一月九日假釋出獄。假釋後僅二週，即又不知悔改，於八十八年十一月二十三日上午二時許，夥同許錫銘、王大可及姜大立（分別經另案判處有期徒刑十四年、十五及九年，並均強制工作三年確定），共同意圖為自己不法之所有，由王大可、許錫銘分別攜帶彼等所有，客觀上可供兇器使用之螺絲起子、水管鉗各一支，四人同往台北市○○路○段一四六之三號二樓被害人乙○○、丙○○夫婦住處，由王大可以螺絲起子撬開破壞該址鐵窗及窗上鎖頭等安全設備，均侵入住宅後，許錫銘並自廚房取得金屬材質、刀鋒銳利，客觀上可供兇器使用之菜刀二把，分別交付姜大立、王大可二人持有，再由許錫銘以水管鉗破壞主臥房門鎖而毀損他人之物，足以生損害於他人，並強行侵入臥室內，旋由姜大立、王大可各持菜刀分別壓制被害人二人，且自屋內隨手取得衣物及棉被，覆蓋被害人二人臉部，許錫銘、上訴人則以衣物綑綁被害人二人手腳，而共同以強暴方法，使被害人二人不能抗拒後，在屋內大肆搜刮被害人二人所有之勞力士女用紅蟳手錶、女用白金紀念錶各一支、現金新台幣（下同）七千元、心型紅寶石戒指、藍寶石戒指、鑽戒、翡翠戒指、玉鐲各一個、雞型及虎型金飾各一套、摩托羅拉小海豚型（含門號0000000000之ＳＩＭ卡一枚）及諾基亞六一五０型行動電話機各一支、ＮＩＫＫＡＷＨＩＳＫＹ、ＣＡ
ＭＵＳ ＸＯ等洋酒各一瓶、新加坡套幣一套、ＳＫⅡ洗面乳一瓶及手提袋一個。繼由王大可逼問被害人二人說出銀行金融卡密碼，並以台語脅迫乙○○，恫稱：「你配合一點，說出密碼，不然就帶你老婆走」等語，復由許錫銘、上訴人毆打乙○○左太陽穴及肩部（傷害部分未據告訴），致使乙○○不能抗拒而說出金融卡密碼。惟上訴人等於搜刮財物後，因顧慮盜領存款容易暴露行蹤，乃放棄盜領，未取走金融卡即揚長而去。上開強盜所得財物，由上訴人等朋分或變賣花用殆盡。嗣經警方自上開諾基亞行動電話使用情形，循線查得該話機正於姜大立使用中，乃於八十八年十二月三日聲請搜索票，翌日（即十二月四日）搜索宜蘭縣宜蘭市○○路○○○巷○弄○○號一樓姜大立租屋處，並扣得被害人二人遭強盜之上開洋酒、新加坡套幣、洗面乳、手提袋及諾基亞牌行動電話機一支。姜大立先供出王大可、許錫銘共同犯案，迄八十九年四月再供出「小曹」即係上訴人，警察始查獲上訴人而獲悉上情。因而撤銷第一審所為諭知上訴人無罪之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判依想像競合犯及牽連犯，從一重論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，毀壞安全設備，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑。固非無見。
惟查：（一）、刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。又無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，亦為修正前後之刑事訴訟法第一百五十五條第二項所明定。是證據之取得雖於上開修正刑事訴訟法施行前，仍須已依取得當時之法律規定踐行調查程序，而終結關於該項證據之全部調查行為，始得適用上開但書之規定，認不因該刑事訴訟法之修正影響該項證據之效力；否則，縱於修正前取得，但未及依修正前之規定踐行調查程序之證據，於修正後仍應依新法終結其調查行為。原判決以證人即共同正犯姜大立、王大可、許錫銘三人於警詢時所為上訴人亦參與本件強盜犯行之供證，尚非無憑，因而併引為認定上訴人確有本件強盜犯行論據之一，雖於理由內說明姜大立等三人於警詢時本其被告身分所為供述，業於第一審以證人身分到庭，由公訴人、辯護人當庭交互詰問，是彼等警詢時所為屬審判外陳述之瑕疵，應已治癒，對於具其他共同被告身分之上訴人，應有證據能力云云。然依上開修正後刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，傳聞證據無證據能力，僅於符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等規定時，始例外具備證據能力。姜大立等三人在上開刑事訴訟法修正前於警詢時所為之供述，對上訴人而言，屬於審判外之陳述，且檢察官迄新修正刑事訴訟法施行後之九十四年間始提起公訴，致法院未及於新法施行前完成調查，原判決理由亦未敘明該警詢之供述究具備上開何種例外得認為有證據能力之情形，徒以姜大力等嗣於法院審判時，已以證人身分到庭具結，並經行交互詰問，即認彼等警詢時審判外陳述之瑕疵已獲補正，應具有證據能力，而得為補強證據，自屬採證違背證據法則。（二）、刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，性質上屬供述證據，且係被告以外之人之供述，故其證據能力有無之判斷，應優先適用傳聞法則。又因其正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，尤以案發後之初次指認，攸關案件偵查之方向甚或審判心證之形成，故除無誤認之虞者，得單獨供指認外，為求慎重，皆應以「真人列隊指認」方式為之，否則，其踐行之指認程序即非適法，難認已具備傳聞法則例外之可信性要件。至於上開刑事訴訟法修正前，因尚無傳聞法則之規定，則未遵守上開程序所為之指認，應認係違反刑事訴訟法第一百五十六條非法取供不得為犯罪證據之法理，不得採為證據。原判決於理由既認王大可在八十九年間指認上訴人參與本件強盜犯行之過程中，員警執行指認之技巧不當，使用「單一指認」，非「選擇指認」或「成列指認」，有強烈誘導王大可，使指認過程產生重大瑕疵之可能，乃竟未依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之法理，排除該指認，而另依權衡法則，斟酌警員違背程序主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益輕重，對於犯罪嫌疑人在訴訟法上防禦不利益程度等具體情節，認定不可憑該有瑕疵之指認，為不利上訴人之認定，容有未洽。（三）、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備之當然違背法令。原判決理由僅就公訴人所主張各項證據證據能力之有無，及上訴人確為參與本件強盜犯行之四名共同正犯之一，加以說明；對其憑以認定上訴人就本件強盜犯行，與其餘共同正犯姜大立等三人間，如何有犯意聯絡，如何分擔實行犯罪，及彼等強盜之時間、地點、手段、經過與所得財物等關於本件犯罪之各項重要事實之依據，竟未置一詞，全無任何論述，其理由顯有重大不備之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。另原判決認上訴人尚牽連觸犯毀損罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 三十一 日
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