最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四二六０號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人 甲○○（被 告）被 告 乙○○選任辯護人 李衍志律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月六日第二審判決（九十七年度重上更㈣字第六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第七六九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀所指摘事項，純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，執陳詞重為事實上之爭執，或對原判決就系爭之法律疑義所為適法之解釋，徒憑己見任意指摘，客觀上不足據以辨認原判決具備違背法令之形式要件時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○公務員登載不實、公務員對主管事務圖利及侵占公有財物等犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分所為諭知甲○○無罪之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於甲○○之規定，改判依牽連犯從一重論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利及依據法令從事公務之人員，侵占公有財物二罪刑。並以公訴意旨另謂：被告乙○○係前高雄縣燕巢鄉鄉長，為依據法令從事公務之人員，李三奇係三奇旅行社股份有限公司（下稱三奇旅行社）負責人。民國八十六年間，韓國雄（九十七年四月十四日死亡，業經判決公訴不受理確定）與時任高雄縣燕巢鄉鄉長乙○○及甲○○、李三奇等經過協商，共同明知該鄉鄉民代表會八十七年度編列「美綠化環保出國考察」之行程，乃純旅遊之性質而非考察，竟以此一不實之名義編列考察經費新台幣（下同）一百三十萬元，計畫由該會十一位鄉民代表分兩梯次，分別自八十七年二月十一日起迄同年二月二十三日止，及八十七年三月五日起迄同年三月十七日止，赴大陸考察，由該鄉鄉公所核撥預算所需經費而各自登載於職務上所掌之文書，足生損害於公務之正確性，預算通過後，韓國雄、甲○○與李三奇即基於共同概括犯意，在八十六年九月間，經由乙○○之仲介，指定李三奇承攬該次出國考察業務，李三奇明知該考察實係旅遊，竟將事先提出考察行程，憑供製作不實之考察計畫書，於八十六年十二月底獲得高雄縣政府備查後，經徵詢願意出國考察之鄉民代表僅董春吉、潘勝雄、郭清營、李義發、楊瑞華、莊坤仁六人，加上韓國雄共計七人，由於經費寬裕及實際出國之鄉民代表人數不足，韓國雄、李三奇基於圖利之共同犯意，明知經費應依實報銷，卻為全數消化考察經費，竟以不實際出國旅遊市場價格為考量，先刻意將經費分成團費總額一百萬元及雜支三十萬元，再以七位鄉民代表及乙○○作為經費核銷基準人數，換算成每人團費為十二萬六千五百元（實際換算應為十二萬五千元），作為虛報之承攬價格，另為符合比價程序，由李三奇取具王牌、喬安兩家旅行社之空白報價單，偽填報價，不實比價而正式獲得承攬，並由雙方簽訂總價一百萬元旅遊契約，足生損害於公務之正確性。該出國考察團於八十七年二月十一日至二月二十三日成行，除韓國雄、乙○○及六名鄉民代表外，尚有王水獅、高丁貴夫婦、韓仙法、潘忠義、邱輝清、歐振雄、葉存等八名自費者隨團，加上李三奇，全團計十七人，名為「美綠化環保考察」，實為旅遊，無論行程安排及食宿條件，公費、自費者均相同，李三奇依稍高之市場價格向每名自費者收取團費六萬八千元，與公費團費十二萬五千元比較，每人價差高達五萬七千元，韓國雄指定李三奇以偏高不實價格承攬，圖利總額達五十二萬四千元，李三奇則在考察行程中交付美金六千元予韓國雄，言明分配予六位鄉民代表每人美金八百元，餘美金一千二百元由韓國雄收受，作為回報，惟韓國雄事後並未依約分配，而意圖為自己不法所有，自行獨吞全部款項折合新台幣約二十六萬四千元。乙○○非考察成員，韓國雄、李三奇基於酬謝其同意核撥寬鬆經費，亦邀其免費旅遊，而圖利乙○○個人應繳未繳之團費六萬八千元，屬所獲不法利益。另出國考察所列雜支三十萬元，實際支付僅十九萬五千七百十七元，剩餘款十萬四千二百八十三元理應在考察行程結束後即行繳回公庫，卻遲至八十七年五月間獲悉調查單位正進行調查，始行補繳，韓國雄等基於圖利犯意，明知應及時繳還而未向李三奇予以追索，致圖利李三奇該筆剩餘款，因認甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對主管之事務圖利、刑法第二百十三條公務員登載不實等罪嫌，乙○○則涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對主管之事務圖利、第五款對非主管之事務圖利等罪嫌，經審理結果，認為甲○○、乙○○此部分犯罪均屬不能證明，因而維持第一審諭知乙○○無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，並說明甲○○此部分，因檢察官認與前揭有罪部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。已分別詳敘調查、取捨證據之結果及對甲○○上開有罪部分為科刑判決並認甲○○其餘部分與乙○○均應為無罪之理由，復對甲○○否認上開有罪部分犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查原判決事實認定甲○○與韓國雄明知違背法令，利用職權機會，以洩漏工程底價及虛偽比價之方法圖利「達比室內設計有限公司（下稱達比公司）蕭達營」，使達比公司蕭達營因而獲得設計監造費三萬六千五百九十二元等情，理由則說明韓國雄與甲○○共同圖利「蕭達營」本件設計監造之工程款利潤，以最低額百分之十計算，為三萬六千五百九十二元，其事實與理由所指因甲○○等圖利行為而獲利之人，固或稱達比公司蕭達營，或稱蕭達營，然蕭達營即為達比公司之負責人，法律上為達比公司代表人，是原判決上開關於獲得利益者之記載，固因表達方式不同而形式上略有差異，然實質上皆指蕭達營所負責經營之達比公司而言，尚難指為事實與理由矛盾。又原判決就陳東波因甲○○與韓國雄等之圖利行為，分別以四百五十萬元、四百六十萬元標得「會館土木、附屬活動傢俱工程」及「會館室內裝修工程」部分，認定其因此獲得工程利潤四十五萬五千元，並非以直接扣除其實際成本之方式計之，而係依憑高雄市土木技師公會函文所述一般土木工程利潤，原則上約為百分之五至百分之十，乃從情節最輕之百分之五計算而得，自毋庸先扣除陳東波因轉包部分工程予李振如而應給付李振如之工程款三十二萬二千元。再者，原判決就甲○○對主管事務圖利部分之犯行，比較甲○○行為時以迄裁判時，八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日及九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，而適用最有利之八十一年七月十七日修正公布之舊法對甲○○論處罪刑，另就其侵占公有財物部分犯行，則以同條例第四條第一項規定，迄未修正，毋庸為新舊法之比較適用，而逕適用該規定論處罪刑，並以其所侵占財物之金額僅三萬餘元，符合八十五年十月二十三日修正公布之該條例第十二條第一項情節輕微減輕其刑之規定（修正前為同條例第十一條第一項，修正後移列本條項，迄未再修正），因依該規定減輕其刑，業於理由內逐一論述明確，核無前後矛盾可指。甲○○上訴意旨以原判決關於因本件圖利犯行獲得利益之人，事實認定與理由論述先後不相一致；所認定陳東波獲得之工程利益未扣除轉包工程予李振如所生之費用；既適用八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例對甲○○論處罪刑，乃卻又適用八十五年十月二十三日修正公布之規定，對甲○○減輕其刑，俱有證據上理由矛盾之違法云云。純屬個人主觀上之誤解，殊非得據為上訴第三審之理由。次查貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，公務員與其所圖利之對象，二人係居於彼此相互對立之對向關係，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，即難以圖利罪之共同正犯論處。蕭達營係甲○○等圖利之對象，自非本件圖利罪之共同正犯，其所為依據甲○○洩漏之工程底價投標而標得本件設計監造工程之自白，本無刑事訴訟法第一百五十六條第二項共犯之自白陳述不得作為有罪判決唯一證據規定之適用。況原判決認定甲○○與韓國雄洩漏工程底價之事實，除蕭達營上開陳述外，併援引證人即參與比價過程之燕巢鄉代會組員石美芳、提供估價單供蕭達營虛偽比價之上將設計工程有限公司負責人孫億隆及米桓室內設計有限公司負責人陳桓昌等之證言，與卷附估價單、比價紀錄表等資料詳為說明。甲○○上訴意旨指摘原判決徒依不得為犯罪唯一證據之蕭達營自白，未另行調查其他補強證據，遽認定甲○○有洩漏工程底價之圖利行為，證據調查職責尚有未盡云云，顯係未依卷證而為指摘。再查原判決就甲○○否認侵占公有財物犯行，所為其持有之三萬四千一百八十元現金，係石美芳委託其保管之八十六年度工程結餘款，因擬於下年度另編預算配合，供燕巢鄉代會於其二樓頂搭蓋鐵皮屋，故當年度未繳回，並無侵占犯意云云之辯解，亦以石美芳堅決否認委託甲○○保管上開現金，且未支用款項依法應於年度終了繳庫，亦為任職該代表會秘書之甲○○所明知，然甲○○於八十六年六月三十日前即領用該款項，既未依領用目的支用，亦未於年度結束時繳回，遲至八十七年七月十七日審計部發文表示該款項使用情形與規定不符後，始交付同額現金由繼任石美芳職務之陳進雄繳庫，陳進雄亦於斯時方編列鐵皮屋預算，迄八十九年搭蓋完成該屋，至於甲○○提出之上開追加預算所列三樓空調系統之鐵皮屋，其項目及預算金額俱與該二樓鐵皮屋不同等情。因認均係事後卸責之詞，不足採信，已依石美芳、陳進雄等之供證及甲○○所提追加預算書、審計部函文等證據資料，詳加論斷說明，核與客觀上之經驗法則及論理法則尚無違背。甲○○上訴意旨指摘原判決就其所辯上情，未予採信，復未說明不採之理由，有理由不備之違法云云，係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，仍執陳詞重為事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。另查原判決未依貪污治罪條例第八條規定，以甲○○於偵查中自白為由減輕其刑，業於理由說明甲○○於偵查中之供述，尚難認已坦承與韓國雄共同以洩漏工程底價等方式圖利蕭達營等人及侵占所領支且未依法繳回之公有款項。上訴意旨對原判決就上開法律適用之合法論述，徒憑己見任意指摘，客觀上顯不足據以辨認原判決具備違背法令之形式要件。又查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，故審理事實之法院，對於卷內併陳之有利及不利被告之證據，苟已論列其取捨判斷之理由，且不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決捨棄石美芳初於法務部調查局高雄縣調查站詢問時所為出國考察係經由乙○○仲介之供述而不採，主要係依憑石美芳嗣於第一審時已陳明其上開供述實因乙○○經常出國所為推測之詞，並參諸證人鄭福成自承介紹李三奇結識韓國雄之證言，因認石美芳上開調查中之初供純屬其個人推測之詞，業已說明其理由。雖李三奇另陳稱其係經由友人王水明之介紹而認識韓國雄等語，然依吾人日常生活之經驗法則，經由多人介紹而結識同一友人者，亦不違情，故李三奇與鄭福成上開證言並不相斥，且不論係由王水明或鄭福成之介紹，均於原判決上開對石美芳供述取捨之結果不生影響。檢察官上訴意旨，徒以鄭福成與李三奇所指之介紹人不同，即指彼等證言矛盾，俱不足採，並指摘原判決憑為取捨石美芳先後供述之依據，係屬不當，復專憑己意，仍執石美芳初供所為不利乙○○之陳述，主張原審未究明乙○○仲介係於出國預算編列前或編列後，有應於審判期日調查之證據未予調查云云，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。復查原判決以乙○○擔任燕巢鄉鄉長期間，編列燕巢鄉鄉民代表會之年度考察預算，為其法定職權之行使，燕巢鄉鄉民代表會依法提出包括考察行程在內之年度預算需求，其無拒絕之理，是其於八十六年四月三十日前編列該鄉民代表會八十七年度之出國考察預算，本無圖利可言，況該考察地點及行程，於預算年度中，歷經多次修改，迄八十六年十一、二月間始依多數代表意見決定為大陸等情，已據石美芳證述明確，而乙○○係臨卸任鄉長之際，於八十七年二月間，始應韓國雄及多位鄉民代表之邀同往考察，其間縱有接受免費旅遊招待情事，客觀上亦難認其係假籍鄉長身分，而於八十六年四月假藉行使法定職權之機會，故意編列該預算，以獲取免費旅遊之機會。至乙○○否認接受免費出國旅遊招待，主張係自費出國，因李三奇遲未前來收費，故其於八十八年一月三十一日始繳清出國費用一節固無足取，然公務員不論係對主管或非主管之事務圖利，與被圖利之對象均處於對向關係，無犯意聯絡及行為分擔可言，應非共同正犯，乙○○對其享受免費招待，乃身為公務員之鄉民代表會主席韓國雄圖利之對象，與圖利之公務員韓國雄係處於對向關係，並非圖利罪之共同正犯等情，因認對乙○○無從以圖利罪相繩，業於理由內逐一論述。檢察官上訴意旨，或猶執乙○○對上開出國考察經費預算之編列有影響力之陳詞，並任憑片面主觀意見，徒以登記且實際參與出國之鄉民代表僅七人，韓國雄卻對李三奇表示有八人，顯包括乙○○，遽主張乙○○編列預算時即有圖得免費招待之犯意云云，或主張原判決引用之本院判決係針對「就主管之事務圖利罪」，而不是針對「就非主管事務圖利罪」所為，係引用錯誤云云，純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，執陳詞重為事實上之爭執，或對原判決就系爭之法律疑義所為適法之解釋，徒憑己見任意指摘為違法，俱難據為認定原判決違法之理由。依上揭說明，甲○○與檢察官之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 八 月 十 日
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