最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四二九二號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年六月十七日第二審判決（九十八年度上訴字第三八一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二０八一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（意圖販賣而持有第一級毒品）部分：本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄二所記載關於意圖販賣而持有第一級、第二級毒品部分之犯罪事實，因而維持第一審關於此部分起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，並依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑；又被訴販賣第二級毒品大麻之犯行，不另為無罪之諭知部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。另證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。⑴毒品危害防制條例第四條規定之販賣毒品罪，不以販入以後復行賣出為犯罪構成要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。扣案海洛因、甲基安非他命驗後淨重分別多達二一五．
二二、一０二．四四四公克（見偵查卷第二九至三一頁、第六０頁），數量不少；上訴人於警詢、檢察官訊問、檢察官聲請羈押由法官訊問時及第一審、原審始終供述：扣案之海洛因及甲基安非他命，係伊以車牌號碼0000000之賓士廠牌自用小客車與王○元交換而來，車輛已辦理過戶登記等語（見警卷二第十四頁、偵查卷第五頁、九十七年度聲羈字第九四五號卷第五頁、第一審卷一第二六頁、原審卷第八六頁），上訴人已自承係支付不菲之代價取得海洛因、甲基安非他命；原判決認定上訴人於取得海洛因及甲基安非他命後，有以電子、塑膠磅秤及壓模具、封口機加以分裝，又將十一包海洛因、二包甲基安非他命藏放在其駕駛外出之車牌號碼0000000之寶馬廠牌自用小客車上（見原判決第九、十頁）。縱認上訴人所稱其自王○元取得海洛因、甲基安非他命一節，無由採信，充其量僅屬上訴人購買對象並非王○元，而與認定上訴人取得海洛因、甲基安非他命之原因及目的，難認有何影響。則上訴人以價值不低之車輛交換取得大量海洛因、甲基安非他命，是否等同於販入？以上訴人一次販入海洛因、甲基安非他命之數量及代價，並使用電子、塑膠磅秤及壓模具、封口機分裝海洛因、甲基安非他命，又攜帶十一包海洛因、二包甲基安非他命外出之諸般行為情狀，能否據以佐證上訴人係意圖販賣營利而販入海洛因、甲基安非他命？均饒有研求之餘地。乃原審未遑詳為調查、審認，亦未敘明其取捨證據之理由，即遽認上訴人係以販賣營利以外之不詳原因取得海洛因、甲基安非他命，而非公訴意旨所指係意圖販賣營利而販入，不免速斷，難認適法。⑵上訴人為警查獲後所採尿液，經高雄市立凱旋醫院檢驗結果，有嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而大麻則係陰性反應等情，有卷附查獲煙毒、麻醉藥品案件犯罪嫌疑人姓名對照表（代碼：Ｋ─九七０二一、嫌疑人姓名：甲○○）、濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：Ｋ─九七０二一）可稽（見警卷二第五九頁、偵查卷第二七頁），則上訴人有無施用第二級毒品大麻之習性，實不無疑問？原審未能詳加調查、審酌上開事證，即率認上訴人持有扣案大麻係供自己施用（見原判決第十五、十六頁），有欠允妥，自屬於法有違。⑶苟本件如原判決所認定上訴人係於民國九十七年七月間，以販賣營利以外之不詳原因取得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，始萌生販賣之意圖，然原判決並未認定上訴人係於何時萌生販賣之意圖，自不無判決理由不備之違法。㈡除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。又刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者。而犯罪是否已經起訴，應以起訴書記載之犯罪事實為準，並非以起訴書所引法條或罪名為依據。本件起訴書已記載上訴人於九十七年七月二十日販入大麻，嗣於同年月二十二日晚間，在高雄市○○區○○道路○○○號十樓上訴人租住處，為警查獲，並扣得大麻等語。則起訴之犯罪事實應包括上訴人持有扣案大麻之犯行，起訴書雖未援引毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，仍屬無礙。被告持有大麻之犯罪事實，既經起訴，第一審自應審理判決，或為有罪、無罪之諭知，或敘明未為有罪、無罪之諭知所憑理由。乃第一審僅就上訴人此部分涉犯販賣第二級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪為裁判，以公訴意旨認此部分與上述經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，而就上訴人另涉犯持有第二級毒品罪，則未予裁判，亦未敘明理由，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。原審未加糾正，仍予維持，自非適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決第十四至十六頁），基於審判不可分原則，併予發回。
二、上訴駁回（未經許可持有手槍）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之供述，並有手槍一支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣一個）、子彈七顆扣案可資佐證。扣案手槍、子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定手槍係捷克ＣＺ廠製造之七五型口徑九厘米制式半自動手槍，擊發功能正常，可以擊發同口徑制式子彈，具有殺傷力；子彈均係口徑九厘米制式子彈，採樣三顆試射，可以擊發，具有殺傷力等情，有該局九十七年九月二日刑鑑字第0970110890號槍彈鑑定書在卷可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄一所記載關於未經許可持有槍、彈部分之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊不知扣案手槍、子彈有殺傷力云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而維持第一審關於此部分依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論處上訴人未經許可持有手槍罪刑，並沒收扣案之手槍一支及未試射之子彈四顆，暨諭知罰金如易服勞役之折算標準部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。原判決已敘明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠上訴人一再辯稱，扣案手槍、子彈經王○元以黑色襪子包裝後交付，上訴人不知有殺傷力等語。又上訴人並非專業人士，無法判斷手槍、子彈具有殺傷力。原審未能調查明白，僅以上訴人曾經持有手槍、子彈經判處罪刑確定，且上訴人將手槍、子彈藏放在其租住處主臥室之天花板電燈夾縫處為由，未敘明所憑之證據，即推論上訴人知悉手槍、子彈具有殺傷力，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈡上訴人本於訴訟防禦權否認犯罪，並提出對自己有利之辯解等情，應不屬刑法第五十七條第十款所定犯罪後之態度之範疇，不得作為科刑之審酌事項。詎第一審判決將上訴人於犯罪後否認犯行，態度不佳之情狀，作為量刑審酌事項之一，原判決予以維持，於法不合云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決已詳為說明審酌上訴人於七十五年至八十二年間持有手槍、子彈，經判處罪刑確定，對於槍枝已有相當認識，且上訴人將手槍、子彈藏放在其租住處主臥室之天花板電燈夾縫處，因而認定上訴人知悉扣案之手槍、子彈具有殺傷力（見原判決第五頁）。倘上訴人不知扣案之手槍、子彈具有殺傷力，既非藝術品，難認有何收藏價值，上訴人不致於費心取得而持有之；又上訴人理當認為持有不具殺傷力之手槍、子彈，應不成立犯罪，自可坦坦蕩蕩，以通常方式放置即可，何必不辭辛勞，寧願不便，刻意隱密藏放在其租住處主臥室之天花板電燈夾縫處。原判決已說明其認定之依據，所為說明與經驗法則及論理法則尚屬無違，自無上訴意旨所指調查職責未盡及判決理由不備之違法可言。㈡事實審法院於科刑時，以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，為科刑輕重之標準，並未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。又事實審法院採取量刑審酌事項之當否，應就其審酌事項整體、綜合加以觀察，不可任意擷取其中片段，遽予判斷。而刑法第五十七條第十款所稱「犯罪後之態度」，係指被告於犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言。事實審法院就被告於犯罪後，有無悔悟之情，列為量刑審酌事項之一，並無不可。第一審判決係論以上訴人犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，其法定本刑為五年以上有期徒刑，併科新台幣（下同）一千萬元以下罰金，第一審判決已依刑法第五十七條之規定，審酌上訴人犯罪之動機、手段、所生危害及上訴人之生活狀況、智識程度等具體情狀，於法定刑範圍內，量處上訴人有期徒刑五年六月，併科罰金十萬元（見第一審判決第十頁），已屬從輕量刑，並無濫用其權限或判決理由不備之違法情形存在，原判決予以維持，尚無不合。至於第一審判決及原判決於量刑審酌事項說明上訴人「犯後否認犯行，態度不佳」，其本意應係指上訴人於犯罪後，並無悔悟之情，其行文用語雖過於簡略又欠週全，惟於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為第三審上訴之適法理由。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事實，任意指摘為違法，核均非適法之第三審上訴理由。應認其關於未經許可持有手槍部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 李 錦 樑法官 陳 國 文法官 林 茂 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 八 月 五 日
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