最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四二００號上 訴 人 甲○○
乙○○上列上訴人等因常業重利等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年三月四日第二審判決（九十七年度上訴字第一二０一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第七六二九、七六七九、七九九九、八一二０、八八五五號、九十六年度偵字第二二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、得上訴第三審部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）有原判決事實欄一之㈢所載與黃源盛、洪偉哲（以上二人均經第一審判刑確定）共同剝奪被害人林裕欽行動自由；乙○○有原判決事實欄一之㈠所載常業重利、恐嚇危害安全等犯行均明確，因而撤銷第一審關於乙○○共同連續恐嚇危害安全部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯等規定，論乙○○以成年人與未滿十八歲之人共同犯常業重利罪，累犯，處有期徒刑貳年，及為相關從刑之宣告。另維持第一審關於變更檢察官起訴強制罪之法條，論乙○○以（共同）犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；論甲○○以共同犯剝奪他人行動自由罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月之判決，駁回其二人該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人等二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之剝奪他人行動自由、常業重利部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○就剝奪他人行動自由部分上訴意旨略稱：證人即被害人林裕欽於偵查時並未指認甲○○有妨害自由犯行，證人袁大千亦未證述當時甲○○曾至檳榔攤強押林裕欽等語，足見林裕欽於警詢所陳甲○○亦有參與云云，係誇大不實之詞，原判決徒以其片面指訴即行論罪，自有違誤等語。乙○○就上開部分上訴意旨略稱：一、剝奪他人行動自由部分：（一）證人即共同正犯黃源盛、洪偉哲於偵訊時雖曾指稱乙○○有毆打林裕欽等情，然此應係為卸己責，並非可採，其等於審判中並未陳述乙○○有毆打林裕欽，乙○○僅開車搭載甲○○至嘉義市仁義潭水庫，原判決遽論以剝奪他人行動自由罪責，容有違誤。（二）林裕欽於警詢指認甲○○、黃源盛、洪偉哲、張清富涉有妨害自由犯行，其於偵訊時未述及甲○○，而張清富經查與該部分犯行無關，林裕欽之證言有瑕疵可指；其於警詢、偵訊未指證乙○○涉案，嗣經原審傳喚雖未到庭，然第一審審理中，曾於民國九十七年六月二十七日到庭，並非無法傳喚，自無傳聞法則例外情形之適用。原審未再傳喚，亦未說明不予調查之理由，即行認定乙○○妨害其自由，不但判決不備理由，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。二、常業重利部分：（一）乙○○如意圖營利而為重利犯行，係為實現牟利之犯罪目的，以反覆、繼續為常態，時間密接，本利計算方法、營運方式均相似，應屬集合犯，原判決依常業重利及重利等數罪予以併罰，即有違誤。（二）原判決以證人即被害人莊淇鈺等人於警詢之指認，距離案發時間較近，且係因親自接觸而得以指認，亦無被告知悉其陳述內容及在場之心理壓力，其等於警詢所為指認之陳述，應有證據能力等語，惟被害人作證以視訊為之，被害人有如何之壓力？原判決未予載述，單憑借款人不明確之指認即認定乙○○常業重利，有判決不適用法則及不備理由之違法。（三）扣案之借款人名冊，非上訴人所有，是綽號「阿肥」之人所遺留。該名冊上所載之人是否皆為貸放款項之對象？已有疑義，縱係貸放款項予數人，亦非必係以重利貸款為業，並賴以為生，原判決未說明憑以認定乙○○以重利為業，且恃以維生之依據，有判決不備理由之違法。（四）本案借款人均非僅借貸一次，且借貸之金額多為新台幣（下同）一萬元至三萬元，至多六萬元，又均還數期後，即不再償還，與重利罪要件之「急迫」、「無經驗」不符，原判決僅以借款利率超過年利率百分之二十，遽論以常業重利罪，有判決不適用法則之違法。（五）證人涂文雄為涂惠娟之弟，涂文雄於第一審證述：「（呂○益〈按係少年，人別資料詳卷〉於涂惠娟借錢時，有無在現場？）沒有，那時候我沒看到他。」等語，涂惠娟經傳喚未到庭，原判決遽認乙○○與呂○益共同貸放款項、收取重利，並因呂○益係未滿十八歲之人，而對乙○○依少年事件處理法第八十五條第一項加重其刑，顯有違誤。（六）證人簡玄德未指認乙○○涉案，原判決附表（下稱附表）一編號三、十三之事實，亦未論及乙○○參與犯罪之情形，原判決論罪科刑時，仍將之列入，有判決理由不備及矛盾之違法。（七）證人即被害人莊淇鈺於第一審指認張清富、黃源盛及乙○○涉有重利犯行，並未指認甲○○參與，然原判決卻認定係上訴人等二人所為，如莊淇鈺指認錯誤，則原判決如何為該事實之認定，倘莊淇鈺指認無訛，則原判決未依卷附證據認定事實，即屬違背法令。（八）證人陳洪阿環於第一審指認張清富涉有本件犯行，其未指認乙○○，原判決遽予認定乙○○、黃源盛共同放款、收取重利等情，採證自有違誤。（九）證人陶琳玲於第一審證稱：穿黑色衣服（甲○○）好像有看過、應該沒錯等詞，原判決竟認定乙○○、呂○益向陶琳玲放款、收取重利等情，顯與卷附證據不符，有證據上理由矛盾之違法等語。惟查：（一）被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。原判決說明審酌證人林裕欽於第一審經合法傳喚未到，復命警拘提，因所在不明未拘獲等情，有拘票、報告書等件可憑（見第一審卷㈥第七八至八０頁），及其於警詢時所證述之內容，客觀上如何具有可信之特別情況，且為證明上訴人等二人犯罪事實存否所必要，依前開規定，林裕欽於警詢中之陳述，具證據能力之理由（見原判決第六頁，理由壹、一）。所為論述，於法並無不合。至第一審審理中，林裕欽雖曾於九十七年六月二十七日經拘提到庭，然因非審判期日，法官為人別訊問後，即面告以同年七月十五日上午九時三十分（審判期日）自行到庭，其屆時並未到庭，經再命拘提未獲，況原審對證人林裕欽，復予傳拘仍屬無著，亦有卷附送達回證、拘票、報告書在卷可稽（見原審卷第一
四八、二０四至二０七頁），自屬調查不能，核與應於審判期日調查之證據而未調查之違法情形有別。乙○○上訴意旨指原審未再傳喚林裕欽云云，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，自非第三審上訴之合法理由。（二）原判決係綜核證人即共同正犯黃源盛於警詢時陳稱：甲○○指使伊夥同洪偉哲向林裕欽討債等語，於偵查中證稱：在仁義潭水庫時，甲○○之朋友有出手打林裕欽等語，另一共同正犯洪偉哲於偵查中亦為相同之證詞，皆與證人林裕欽之證詞吻合。參以上訴人等二人均坦承：當日由乙○○駕車搭載甲○○至仁義潭水庫，並無其他人隨同前往等情，顯見乙○○即為黃源盛、洪偉哲所證述與甲○○隨同前來，並毆打林裕欽之人。並參酌黃源盛於九十五年十月十八日晚上十一時三十五分十一秒許，使用0000000000號行動電話撥打甲○○所有之0000000000號行動電話之通話內容，有卷附通訊監察譯文可稽，得以佐證黃源盛、洪偉哲將林裕欽強押上車後，即由黃源盛以電話聯絡甲○○，甲○○告知黃源盛先載林裕欽至嘉義市○○路上之「7-11」便利商店（即統一便利商店），並要求林裕欽對於如何償還債務給予交代，二車在該商店會合後，偕同前往仁義潭水庫附近等情無訛，證人林裕欽之指述，核與前揭通訊監察譯文內容相符，應堪採信等證據資料，為其認定上訴人等二人共同剝奪林裕欽行動自由之依據，核無其等上訴意旨所指僅以林裕欽片面指訴或乙○○開車搭載甲○○至仁義潭水庫，即行論罪之情形。上訴人等二人執以指摘，均非第三審上訴之適法理由。（三）九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）前刑法所謂常業犯，係指行為人以從事某特別犯罪構成要件行為，而獲取財物或不法利益，並恃以維生者而言。乃學理上所稱集合犯之一種，除行為人主觀上具有包括之犯意外，其客觀之各行為間，須具有一定程度之時間或空間密接性，依社會通念認為以包括之一罪視之較為合理，即應以常業犯評價之，故常業犯特重賴以維生之主觀條件。刑法修正後，已將常業犯之規定予以刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，並與國民對於法律之感情相悖，故應採一罪一罰。是就集合犯之觀念，於判斷時不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。原判決理由貳、七之１以：修正刑法刪除第三百四十五條常業重利罪之規定，若適用修正刑法之規定，因侵害不同被害人法益，時間明顯可分，並無接續犯適用，且多次重利罪亦非立法者所預設本質上為數行為反覆實行之集合犯，應係各別犯意，分論併罰。修正刑法雖已刪除常業重利罪規定，然前此之重利犯行，適用修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪，對乙○○較為有利。因而仍論以修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪。適用法則並無違誤，不得任意指為違法。（四）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，而得採為證據。原判決業已詳敘證人即被害人莊淇鈺等人於警詢之指認，距離案發時間較近，且係因親自接觸而得以指認，亦無乙○○知悉其陳述內容及在場之心理壓力，即其等警詢指認之外在環境並無不當之暗示或干擾，又為證明犯罪所必要，因認前開證人於警詢所為指認之陳述，有證據能力等由甚明（見原判決第八頁，理由壹、二之㈡）。既已就該先前之陳述，如何具有「可信性」與「必要性」為論斷說明。核無乙○○上訴意旨所指判決不適用法則及不備理由之違法情形，執此指摘，要非上訴第三審之適法理由。（五）原判決事實記載乙○○於九十年七、八月間起至九十五年六月三十日止（即附表一編號一至二十二部分），與呂○益（參與附表一編號一、十、十一、十四部分）、甲○○（參與附表一編號三、十三被害人簡玄德及編號四至七被害人莊淇鈺部分）、黃源盛（參與附表一編號十二部分）、洪偉哲（參與附表一編號十一部分）共同基於重利之概括犯意聯絡，乙○○並以之為常業，乙○○等人以預扣利息方式，取得如附表一編號一至二十二所載顯不相當之重利等情。其認定乙○○就附表一編號一至二十二部分均係共同正犯。而於論罪科刑時，併予審酌附表一編號三、十三部分，於法並無不合。核無乙○○上訴意旨所指判決理由不備及矛盾之違法可言，執此指摘，要非上訴第三審之適法理由。（六）原判決認定乙○○與呂○益共同貸放款項、收取重利之事實，係依憑證人涂惠娟於警詢、偵訊（其於第一審經傳拘無著）之證言、證人涂文雄於第一審之證詞，並參酌指認照片、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣案帳冊等證據資料而為論斷。原判決既採用涂惠娟於警詢時之證言（證述：警方所提供嫌疑人乙○○、呂○益的照片經伊當場指認，伊確認他們是該地下錢莊之人等語，見警卷㈠第五五、五六頁），涂文雄於第一審證稱：涂惠娟借錢時伊有在場云云，雖另證陳：涂惠娟借錢時，呂○益沒有在場，那時候伊沒看到他云云。其所述與涂惠娟於警詢指認不相容部分，自為原判決所不採。原判決以呂○益係000年00月0日生，有人別資料在卷可稽，於其附表一編號一行為時（即九十年七、八月間某日）為十四歲以上未滿十八歲之少年。乙○○係成年人，與呂○益共同犯重利罪，應依少年事件處理法第八十五條第一項加重其刑，因而論乙○○以成年人與未滿十八歲之人共同犯常業重利罪刑（累犯），於法亦無不合。乙○○上訴意旨漫事指摘，尚非第三審上訴之適法理由。（七）證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據而為判斷，苟無違經驗法則、論理法則，即難指為違法。原判決已就⑴證人莊淇鈺於警詢時，指認上訴人等二人係放款及前來討債之人（見警卷㈠第六一、六二頁）；其於第一審證述張清富係收取重利之人，且討債之人有黃源盛、張清富、乙○○，其中張清富、乙○○均有出言恐嚇各語。⑵證人陳洪阿環於警詢時未指認張清富，而係指認黃源盛為收取重利之人（見警卷㈠第八
五、八六頁），其於第一審則指認張清富係收取重利之人。⑶證人陶琳玲於警詢時指認呂○益係放款及收取重利之人（見警卷㈠第九二頁），於第一審則指認甲○○等情。說明其等先後所述均有不同，參酌證人莊淇鈺於第一審雖未指認甲○○，然經法官提示警詢筆錄後，亦證稱：在庭之甲○○與在警詢時看照片之人所穿著衣服不同，故並未指認出來等語，及卷內其他相關證據，而以上開證人於警詢時之陳述如何可採之理由。所為證據證明力之判斷，與證據法則無違，此屬其審判職權之合法行使，核無乙○○上訴意旨所指證據上理由矛盾、採證違法等情形，就此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（八）刑法重利罪成立之要件為乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利。即明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，且其利息，就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者。又修正前刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（本院二十七年上字第五二０號、八十五年台上字第五一０號判例意旨參照）。原判決已詳敘乙○○雖辯稱：帳冊、行動電話係綽號「阿肥」之成年人遺留云云。惟對於「阿肥」之真實姓名、住址、聯絡方式等節，乙○○一無所悉。其上開辯解，尚難採信之理由。且以乙○○於貸放之初支付本金時，即先扣除利息，自應認其已取得利息。其所為本件貸款行為所取得之利息，超過民法所規定年利率不得超過百分之二十最高限制甚多，借款人茍非出於急迫，當不致向其借如此高利之貸款，堪認乙○○顯係乘不特定人出於急迫而舉債濟急，預定苛刻條件，利用機會故為貸與，且就原本利率、時期核算及參酌現今之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額，是其確有取得與原本顯不相當之重利無訛。乙○○如附表一編號一至二十二所示重利犯行，有帳冊等扣案可稽，顯係以重利貸款為業，且恃以維生，自係犯刑法修正前常業重利罪，其縱兼有其他職業，仍無礙其常業犯罪之成立等由。所為論斷，於法無違，核無乙○○上訴意旨所指判決不適用法則、理由不備之違法情形，就此指摘，仍非第三審上訴之合法理由。（九）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。經查乙○○牽連犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪部分，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。乙○○對重罪之前揭常業重利部分，其上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，牽連之輕罪即恐嚇危害安全部分，亦無從併為實體上審判，應併予駁回。
乙、不得上訴第三審部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○共同連續犯恐嚇危害安全（即附表三之一編號一部分）、共同犯重利、共同犯恐嚇危害安全（以上二罪即附表三之一編號二部分）、共同犯強制（即附表三之一編號四部分，此部分變更檢察官起訴加重強盜罪之法條）等罪；乙○○犯重利三罪、恐嚇危害安全，共同犯重利、共同犯恐嚇危害安全（以上六罪即附表三之二編號二部分）等罪部分，原審係維持第一審依刑法第三百零四條第一項、第三百零五條、第三百四十四條等規定論處罪刑（甲○○均累犯）之判決，駁回其二人該部分在第二審之上訴，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其等復一併提起上訴，乙○○於前揭常業重利部分，其上訴意旨雖主張重利罪應屬集合犯云云，然其該部分上訴並非合法，已如前述，關於重利部分之上訴亦難認為合法，則其等上開部分之上訴顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十九 日
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