最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四二一二號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 徐松龍律師上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 林聖雄律師
徐松龍律師被 告 丙○○選任辦護人 謝政達律師被 告 丁○○
甲○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年一月二十三日第二審判決（九十六年度上訴字第三四五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第一五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定：㈠、上訴人即被告乙○○於民國九十二年間任花蓮縣政府城鄉發展局（後改為都市發展局）建築管理課（下稱建管課）課長，上訴人即被告戊○○為該課技士，二人均負責花蓮縣建造執照、使用執照之審查核發等業務，為依據法令從事公務之人員。㈡、九十二年間，花蓮縣議員徐雪玉與其配偶陳新發（以上二人均經原審判處罪刑確定）以其子陳柏均、陳柏希名義購買花蓮縣○○鄉○○段80之36、80之37號都市計畫內農業區土地後，未申請建築執照，即在土地上興建一棟雙併二層樓房。至九十二年九月間，經花蓮縣壽豐鄉公所查報為新建違章建築，徐雪玉夫妻為免違建遭拆除，由徐雪玉以縣議員身分打電話向乙○○諮詢解決之道，並請求協助。乙○○告以得用農業產銷設施名義，先申請核發都市計畫農業區農業用地興建農業設施之使用許可，再補辦建造執照、使用執照，且允諾指示建管課承辦人協助取得建造執照。徐雪玉夫妻即以新台幣（下同）十萬元委託吳金木（嗣已死亡，經原審判決不受理確定）辦理申請事宜。吳金木明知該建築物為雙併二層樓，二樓已完成隔間，南北向外牆均開設窗戶，並共用一座樓梯（80之37號地上房屋未設樓梯），竟與徐雪玉夫妻共同基於行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，由吳金木將該建築物繪製成一層樓、南北向外牆均未開設窗戶之面積計算表、一層平面圖、左右側立面圖等，持向負責審查興建農業設施使用許可等業務之被告即該府城鄉發展局計畫課（下稱城鄉計畫課）技士丁○○、被告即同課課長丙○○，申請核發興建農業設施之許可。丁○○至現場勘察，發現為雙併二層樓，二樓已完成隔間，南北向外牆均開設窗戶，與申請圖說不符，但因農業產銷設施並無一定建築形式，且城鄉計畫課對建物實際用途與申請目的是否相符並無實質審查權，經會簽農業局，該局加註意見「有關志學段80之37號土地申請集貨場乙節，符合農委會訂頒『台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表』之設施類別及適用細目」（80之36號亦同），認與法無不合，乃於花蓮縣政府九十二年十一月二十一日府城計字第09201362120、09201362110號函稿上登載「經核尚符」之不實事項，交丙○○批示核可，嗣發函准許以興建農業產銷設施之名義使用該二筆農地。㈢、徐雪玉夫妻取得興建核准函後，與吳金木承前犯意，由吳金木繪製80之37號土地上建築物設有通往二樓樓梯之「壹層平面圖」、「貳層平面圖」（均有隔間），以及均未開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等之不實圖說，持向建管課申請建造執照。甲○○至現場勘察，雖知為雙併二層樓，南北向外牆均開設窗戶，與申請文件不全然相符，然因現場勘察僅就建築基地位置與現況是否相符、現有巷路溝渠是否相符、是否先行動工等項為審查，對於該建物有無依申請圖說施工、建物實際用途與申請目的是否相符，均無審查權力，加上本案已取得農業產銷設施興建之許可，農業局於會簽時表示「本案所請農業設施之興建應依同意使用規定辦理，且需於原同意申請土地區域範圍為準」，甲○○即依城鄉計畫課核定之基地及興建面積直接審查，於職務上製作之「建造執照及雜項執照審查表」審查項目欄二之第五點「建物用途是否符合分區管制規則規定」、第六點「是否合乎土地使用分區管制規則規定」、第七點「建蔽率（容積率）是否符合規定」上，打「○」，表示「符合規定」、「審查通過」之意，再由乙○○複核通過審查，於花蓮縣政府九十二年十二月二十三日府城計字第9201496960號函稿上登載「經審文件尚符」後，發給建造執照。㈣、徐雪玉夫妻與吳金木又基於同上概括犯意，由吳金木繪製80之37號土地上建築物設有通往二樓樓梯之「壹層平面圖」、「貳層平面圖」（未有任何隔間）、南北向未開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等不實竣工圖，持向建管課申請使用執照。戊○○至現場勘察前，乙○○已告知本案為已興建完成之違章建築。戊○○至現場實地勘察後，得知為雙併二層樓，二樓均已完成隔間，共用一座樓梯，南北向外牆皆開設窗戶，與申請文件圖說不符，又依使用執照申請案檢附之竣工圖索引表記載，欠缺A-5、A-6之剖面圖、門窗圖、S-1、S-2之結構平面圖、配筋詳圖，戊○○未命申請人補件，竟僅向吳金木表示該建築物南北向外牆開設窗戶部分不合規定，必須加以封閉。嗣陳新發從吳金木得悉上情，即將數位相機拍攝建物已開設窗戶之影像，以電腦修改成未開窗戶之竣工照片後，交吳金木補送給戊○○，戊○○明知此窗戶封閉之竣工照片，係經修改處理過，與建築物現況不符，竟基於公務員登載不實之犯意，在其職務上製作之「使用執照審查表」上審查項目欄第三項「有無按規定申報工程開工」、第四項「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」、第五項「建築物竣工勘驗是否合格」、第六項「竣工圖是否齊全」上，打「○」，表示「符合規定」、「審查通過」之意，故為不實登載，再由有犯意聯絡之乙○○複核通過審查，於花蓮縣政府九十三年一月十六日府城建字第09300008660、09300008670號函稿上登載「經查現場與核准圖說相符」之不實事項，並核發使用執照，足以生損害於建管機關審查使用執照核發之正確性等情。因而撤銷第一審關於乙○○、戊○○部分之科刑判決，改判論處其二人共同犯公務員登載不實罪刑。並以乙○○、戊○○上揭行為另犯貪污治罪條例第六條圖利罪，經審理結果，不能證明犯罪，而不另諭知無罪。並以公訴意旨另稱：徐雪玉等人提出核發興建農業設施許可之申請後，丁○○至現場勘察，已發現地上建築物係雙併二樓，二樓均已完成隔間，南北向外牆皆開設窗戶，共用一座樓梯，與申請文件內容不符，顯供居住使用，非作為農業集貨場使用，又明知其建蔽率應符合都市計畫法台灣省施行細則第二十九條、第三十二條（起訴書誤載為二十七條）規定，不得超過10% ，並不得供為居室及其他非農業產銷必要設施使用，及不相連農地不可合併計算興建使用之面積，竟違背法令，容許徐雪玉夫妻以該二筆土地，分別與不相連之同段第555、562號土地合併計算使用面積，又故不審核建蔽率之土地使用限制，與事前知情之丙○○共同基於違背法令圖利他人及公務員登載不實之犯意聯絡，共同於花蓮縣政府九十二年十一月二十一日府城計字第0920136212
0、09201362110號函稿上登載「經核尚符」之不實事項後，發函准許以興建農業產銷必要設施之名義使用該二筆土地，足以生損害於都市計畫主管機關審查核准農業設施興建之正確性，圖利徐雪玉等人免於遭拆除該二建築物造價約二百多萬元之利益；徐雪玉夫妻又與吳金木繪製80之37號土地上建築物有通往二樓樓梯之「壹層平面圖」、「貳層平面圖」、南北向未開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等不實圖說，連同其他文件提出建造執照之申請，甲○○至現場勘察，亦得知實際為二樓，二樓均已隔間，南北向皆開設窗戶，共同一個樓梯，核與申請文件圖說與實際情形不全然相符，顯然係供居住使用，非作為農業集貨場使用，亦明知建蔽率不得超過10% ，仍在職務上所掌之「建造執照及雜項執照審查表」第五、六、七點上打「○」，表示「符合規定」、「審查通過」之意，故為不實登載後，再由有犯意聯絡之乙○○通過審查，核發建造執照，足以生損害於建管機關審查建照核發之正確性，以此圖利徐雪玉等人免於遭拆除上開建築物。因認丙○○、丁○○、甲○○均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第二百十三條罪嫌云云，經審理結果，認不能證明丙○○、丁○○、甲○○犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知其三人無罪。固非無見。
惟查：㈠、判決不問其為如何之種類，均須敘述理由。所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後抵觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決理由欄記載：「乙○○、戊○○、丁○○均否認自己以外之人於法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）所為陳述之證據能力……本院認依刑事訴訟法第一五十九條第一項有關傳聞證據排除法則之規定，同案被告於海調處所為之陳述，就被告本人涉案部分，應無證據能力。但就同案被告以外之人李仲華、黃一峰、涂佩伶、蔡肇奐於海調處所為陳述，乃本於其等處理公務案件之原則及經驗為說明，未涉及個人主觀判斷部分，經核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，應有證據能力」（原判決第六頁最後一行至第七頁第十行）。乙○○、戊○○、丁○○既不同意自己（被告）以外之人在海調處之審判外陳述作為證據，原判決竟又認李仲華等四人在海調處之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定（指同意或視為同意作為證據），有證據能力，顯然前後矛盾。又原判決認定共同被告於海調處之陳述，對其他被告均無證據能力，卻採共同被告吳金木之海調處陳述，作為戊○○犯罪之證據（原判決第二十二頁倒數第二行以下），亦有判決理由矛盾及不適用法則之違法。㈡、都市計畫法台灣省施行細則第二十九條第一項規定，農業區之建蔽率不得超過10% 。
同施行細則第二十九條第二、三、四項規定，農業產銷必要設施不得擅自變更使用，其種類由中央目的事業主管機關定之；經縣(市)政府審查核准屬「農業產銷必要設施之作物栽培設施」，以供栽培農作物之溫室、網室、育苗室、水平棚架設施、管理室、菇類栽培設施及水稻育苗中心作業室使用為限，不得供為居室、工廠及其他非農作物栽培之使用，其建蔽率不得超過60% 。則都市計畫使用分區農業用地之使用，其建蔽率原則上不得超過 10%，惟如經核准興建「農業產銷設施」中之「作物栽培設施」，其建蔽率方不得超過60% 。原判決理由貳之三之㈢亦說明：九十二年間之都市計畫法台灣省施行細則對農業產銷設施之建蔽率並無規定，內政部乃以九十年九月二十四日台90內營字第9085483 號函釋農業產銷設施之建蔽率不得超過10% ，並為各地方政府承辦人員所遵循（原判決第十四頁第四行至二一行）；理由貳之三之㈣說明：建築法及相關法令並無農業設施不得以不相連農地申請興建農業設施之規定，行政院農業委員會（下稱農委會）乃以九十年八月二十九日（90）農中字第901020096 號函示考量土地之合理使用，應以個別農地之生產為主要考量，同時避免增加農地管理之複雜性，農業產銷設施之興建，應不宜再有多筆耕地合併計算之議。由上可知農業產銷設施在法無規範下，為考慮農地生產力及管理之便利，建議宜以個別農地計算興建產銷設施之面積等語（原判決第十四頁第二二行以下）。又依卷附資料所示，陳柏均等係以興建「集貨場」、「倉庫」之名義申請興建農業產銷設施。以上事證如果無訛，陳柏均二人當時申請興建之農業產銷設施，既非「作物栽培設施」，依法令或函示，其建蔽率自應為10% 以下，且不得與他筆耕地合併計算面積，以計算其建蔽率。
然陳柏均自有80之36號農地面積為一百四十九平方公尺，申請興建集貨場137.37平方公尺，陳柏希自有80之37號農地面積為一百四十五平方公尺，申請興建集貨場107.28平方公尺，其建蔽率達73%、91%以上，似與當時之法令規定不符。原判決謂不相連土地合併申請興建設施雖有不妥，但為花蓮縣政府所慣行，有陳保成、董晟州案相關資料可稽。然陳保成係以「其所有且相鄰」之花蓮市○○段第57 4、578、579號三筆土地合併申請計算（見偵字第一五九號卷第四一至五三頁），董晟州以其所有花蓮市○○段第152號土地，與「相鄰」之152之1 號土地合併申請計算（見偵字第一五九號卷第六０之一至七一頁）。而陳柏均二人與「陳永安」所有志學段第562、555號土地合併申請，該二筆土地既非陳柏均、陳柏希之自有農地，又與80之36、80之37號不相毗鄰，陳永安與陳柏均二人亦不在同一戶內，其情形顯然不同，似不能比附援引。乙○○、戊○○、甲○○當時皆負責建造執照、使用執照之審查核發業務，丙○○、丁○○負責農業設施興建之審查許可業務，丁○○、甲○○、戊○○皆至現場勘察，知悉實際狀況與申請文件內容不符，竟分別於職務上掌管之文書上為不實登載，使陳柏均二人取得興建許可函、建造執照、使用執照，能否諉責於農業局，謂無登載不實及圖他人不法利益之情事？尚堪研酌。原判決以農委會「數年後」所發，應往後發生效力之九十四年六月六日農企字第0940128698號函（釋示相鄰直轄市、縣（市）且符合毗鄰鄉（鎮、市、區）範圍內之農業用地得以併計農地面積），及九十七年七月二十九日農企字第0970138901號函（釋示台灣省都市計畫農產業產銷必要設施種類表，係以農民自有耕地面積大小或自產之農產品量為申請設施面積之計算基準，未對不相連農地是否合併計算興建作規範而已，即此函對不相連農地是否合併計算未為何釋示），作為陳柏均二人九十二年間申請農業產銷設施未逾建蔽率之依據，而為被告等人有利之認定，有判決理由矛盾之違法，亦難謂合於論理法則。㈢、依卷附通訊監察譯文所示，乙○○與徐雪玉於九十二年十一月二十一日電話聯絡時，談及「你那邊活動好了喔」、「好了」、「我跟你講，我發覺文也是不能同意，可是原則上，陳課長那邊已經溝通好了啦。暫時你依程序趕快補這樣就對了」、「我現在要補什麼」、「你那個農業設施好了就是要補建築執照部分啊」、「……緩拆是不會同意，因為程序……」、「好好，那我現在就是拿陳課長給我的那一張」、「對對」、「陳課長那邊已經跟他說好了」、「那就是你現在發出來的話，我就是等陳課長那邊，給我那個文」、「對」、「陳課長也會發文給我嘛」等語（見海調卷二第一六一至一六三頁）；九十二年十一月二十二日又談及「課長，我已經收到城鄉課陳課長他們那邊發的文了」、「看是誰（來看現場）你先幫我打點好」、「好啦」（見海調卷二第一六四至一六七頁）。又乙○○供述：「（提示九十二年十一月二十一日、九十二年十一月二十二日通聯譯文並告以要旨，你與徐雪玉通話內容有提到陳課長，也提到城鄉課陳課長，指誰？）……徐雪玉說的城鄉課陳課長是指丙○○。」「（徐雪玉當時有提到我現在就是拿陳課長給我的那一張，所謂的那一張是指什麼？）因為徐雪玉要補辦執照，依照程序及規定，應是指城鄉計畫課丙○○課長所發的農業設施興建許可函」（見一審卷三第三七頁）。另證人陳宏隆證稱：「我在擔任拆除隊隊長時，同仁都稱我為隊長，沒有同事稱我課長。我在拆除隊時，徐雪玉稱呼我隊長。我是八十九年到拆除隊的。我在拆除隊期間，乙○○稱呼我為隊長。九十二年十一月十二日我接到拆除通知，後來接到業主說於九十三年一月十六日已經取得使用執照，我們於九十三年二月十六日就辦理結案。一般接到拆除通知單後，沒有規定多久內要拆除。本件從接到拆除通知到結案之間，沒有接到花蓮縣政府緩拆之通知」等語（見原審卷三第六八至七一頁）。以上陳述倘若無誤，則乙○○與徐雪玉當時談話重點似在「補照程序」，即向城鄉計畫課申請同意興建許可函，再憑該同意函申請建造執照、使用執照之程序，從而乙○○電話中向徐雪玉稱其已經溝通好了之「陳課長」，似指城鄉計畫課課長丙○○，而非違建拆除隊隊長陳宏隆。原判決對此不利於丙○○之事證，未詳予審酌，復未說明不足採納之理由，遽認係指陳宏隆，因而認丙○○全不知情，丁○○與丙○○於文書上登載不實，係屬行政上疏失，自有判決理由不備及違背證據法則之違法。㈣、丁○○、丙○○之簽稿，農業局之「會簽」意見為：「有關志學段80之37地號土地申請集貨場乙節，符合農委會訂頒『台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表』之設施類別及適用細目，惟實施使用時請貴局依規定惠予管核，確實依所請項目使用，不得影響鄰近農地利用及農業生產環境」（見海調卷一第三四一、三五九頁）。依其會簽內容及文義觀之，僅表示申請興建之「農業倉庫」與「台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表」之設施類別及適用細目相符而已，並未指明系爭建築物確係農業倉庫。又該會簽尚表明「惟實施使用時，請貴局（指城鄉計畫課）依規定惠予管核」，其意是否指城鄉計畫課仍有實質審核該建築物有無依所申請項目「農業倉庫」之目的興建、使用之意？果爾，丁○○勘察結果，發現實際情形與申請文件不符時，猶曰「經核尚符」，能否謂非登載不實？另甲○○之簽稿，農業局「會簽」意見為：「本案所請農業應依同意使用規定辦理，且需於原同意申請土地區域範圍為準」（見海調卷一第三一三頁）。所謂「應依同意使用規定辦理」，是否指應符合供「農業倉庫」使用之相關規定辦理？則農業倉庫之建蔽率、不得供居住使用、不相連土地不得合併計算等相關法令規定，建管課之甲○○、乙○○、戊○○等人，能否謂全無注意、遵守義務，或無實質審查責任？倘乙○○事先已與丙○○「溝通過」，彼等明知實況與申請圖說文件不符，猶登載「經核尚符」，核發准許興建許可函、建造執照等，能否謂無明知不實事項而登載及圖他人不法利益之情事？亦非無疑。本件實情如何，仍待深入詳查探究明白。原審在攸關犯罪事實之認定及被告涉犯罪名成立與否之重要事項，尚未澈查剖析釐清前，率予判決，有證據調查職責未盡之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告等五人部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 呂 丹 玉法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十八 日
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