最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四二一八號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○丁○○上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月十八日第二審判決（九十六年度上易字第一０七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三一六九一、三三０四六號，九十六年度偵字第一一０三、八六三０、八八九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、甲○○、丁○○常業詐欺、行使偽造公文書部分，及丙○○、乙○○行使偽造公文書部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○上訴意旨略稱：本件檢察官並未就上訴人等涉犯行使偽造公文書部分之犯罪事實起訴，第一審亦未就此部分審判，予上訴人等對質答辯之機會，而原審於審判期日突然告知上訴人等涉犯偽造公文書罪名，並提示「高雄地方法院行政凍結管收執行命令」乙紙，令上訴人等無從答辯，原審復以行使偽造公文書罪對上訴人等論科，就該未經起訴部分自行審理定罪，訴訟程序明顯違法等語。甲○○、丁○○上訴意旨另稱：原判決附表一編號二、四至十二、十四常業詐欺部分，均非甲○○、丁○○所為，且與甲○○、丁○○無關，原審就該等部分令甲○○、丁○○擔負罪責，有事實與理由不符之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，係事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定甲○○、丁○○有原判決事實欄一所載之常業詐欺犯行（即原判決附表一編號二、四至十四部分所示），及甲○○、丁○○、丙○○、乙○○有原判決事實欄二所載，偽造「高雄地方法院行政凍結管收執行命令」並向李美惠行使藉以詐騙財物之犯行（即原判決附表一編號一三三至一三三之四部分所示），因而撤銷第一審就該等部分對上訴人等所為之不當科刑判決，改判依修正前刑法規定，分別論處甲○○、丁○○共同犯常業詐欺取財罪刑（各處有期徒刑一年四月），及依想像競合犯從一重分別論處甲○○、丁○○、丙○○、乙○○共同行使偽造公文書罪刑（甲○○、丁○○各處有期徒刑一年四月，丙○○、乙○○各處有期徒刑一年二月），並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，且為相關之沒收宣告。係以：上訴人等之自白，證人即共同被告楊秉強、施宗助、呂承遠、林建文、張朝傑，及各該被害人所為之陳述，郵政跨行匯款委託書、交易明細資料、存簿交易紀錄、開戶紀錄表、郵局存摺明細表、匯款單、提款單、銀行存簿影本、匯款交易明細表、電匯申請單、中華郵政公司自動櫃員機交易明細表、拍賣網頁畫面、匯款螢幕畫面、遭詐騙案件警示帳戶表、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、旅客入出境記錄明細、通訊監察書、監聽譯文、國人入出境端末查詢報表、護照申請書、入出境資料、臨櫃取款翻拍畫面、聯邦商業銀行函、中國信託商業銀行函、萬泰商業銀行函、合作金庫商業銀行函、中華郵政股份有限公司桃園郵局函、財團法人金融聯合徵信中心金融通報案件紀錄資訊、聯邦銀行未登摺帳項查詢清單、台灣大哥大股份有限公司通聯調閱查詢單、和信電信通聯調閱查詢單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示詐騙電話斷電簡便格式表、偽造之「高雄地方法院行政凍結管收執行命令」，暨如扣案原判決附表二至五所示之物品等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。想像競合犯為裁判上之一罪，審理事實之法院，對未經起訴而與經起訴部分具有裁判上一罪關係之部分犯罪事實，依審判不可分原則，自得就全部事實併予審判。原判決於理由貳、四、㈢已說明上訴人等上述行使偽造公文書之犯行，雖未經起訴，然與經起訴部分即彼等對被害人李美惠詐欺取財之犯行（見起訴書附表二編號九十五至九十五之四），有想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，原審自得一併審理等旨。再依原審民國九十七年三月二十八日審判筆錄所載，原審審判長調查證據時，於證人李美惠就其上開被害事實依法具結陳述後，已依法詢問上訴人等對其證言有何意見，給予對質詰問之機會，並將偽造之「高雄地方法院行政凍結管收執行命令」提示予上訴人等使其辦認，隨即告知上訴人等該部分涉犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪名，已充分保障上訴人等之防禦權。則原判決關於上訴人等行使偽造公文書部分之科刑判決，暨所踐行之訴訟程序，自均不得指為違法。㈡、甲○○、丁○○其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認渠等有原判決附表一編號
二、四至十四所示常業詐欺犯行部分，有如何與卷內證據資料不相適合，或其他不適用法則或適用不當之違背法令情事，任憑己見漫詞指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○詐欺取財部分按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人等對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。次按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○所犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財各罪（甲○○、丁○○所犯如原判決附表一編號十五所示部分除外，該部分業經原審法院以裁定駁回甲○○、丁○○之上訴確定），及刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂各罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十七 日
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