最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四二三號上 訴 人 丙○○選 任辯護 人 林春榮律師上 訴 人 甲○○
乙○○上列二人共同選 任辯護 人 楊商江律師
張豐守律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月三十日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第四０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第六九五二號，九十二年度偵字第一八三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑六年，褫奪公權三年）；論處上訴人甲○○、乙○○與依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（各處有期徒刑五年二月，均褫奪公權二年）；固非無見。
惟查：一、刑事訴訟法採直接審理主義，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令。依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定：卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人宣讀或告以要旨；是審判長於審判期日調查證據，應就筆錄或文書證據向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，其訴訟程序始為合法。上開規定依同法第三百六十四條，為第二審審判所準用；因之第二審法院自應踐行該項程序，使被告及辯護人等瞭解該證據之內容，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎，倘未向辯護人宣讀、提示並告以要旨，自有違同法第一百五十五條第二項：「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。依原審審判筆錄之記載，原審於民國九十六年十月九日審判期日，審判長就作為判決基礎之筆錄及文書證據，僅向上訴人等提示並告以要旨（原審卷㈡第一七六頁至第一八一頁），而未向其等之選任辯護人宣讀或告以要旨，其踐行之訴訟程序，難謂適法。二、科刑之判決書，其主文、事實與理由必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾。貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。嗣於九十五年五月五日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。原判決於理由欄四、㈠說明刑法第十條關於公務員之定義雖已修正，對於公務員之範圍加以限縮，但丙○○無論依修正前、修正後均符合公務員，上開修正對於丙○○（原判決誤載為林榮松）無有利或不利之情形，應適用裁判時法即修正後新法處斷（原判決正本第三十九頁）。原判決既認應依新法處斷，但其事實欄卻依修正前規定謂丙○○係「依據法令從事公務之人員」，主文欄亦諭知「依據法令從事公務之人員」，有判決理由矛盾之違法。三、原判決事實認定丙○○於八十八年三月間係彰化縣政府消防局行政室之課員，擔任總務之工作（含採購業務），並於同年五、六月間辦理如原判決附表（下稱附表）所示救助器材車等七部消防車之採購案，其中救助器材車、高效能化學消防車、水箱車、普通化學消防車、消防化學車等五部，由乙○○負責之「鉅機興業有限公司」（下稱「鉅機公司」）得標；水庫車、五十公尺雲梯消防車，由甲○○為實際負責人之「貿琪實業有限公司（下稱「貿琪公司」）得標。依約定救助器材車、高效能化學消防車應在八十九年五月三十日前交車，水箱車、普通化學消防車、消防化學車，應在八十九年六月七日前交車，水庫車應在八十九年五月二十五日前交車，五十公尺雲梯消防車應在八十九年九月二十二日前交車；且交車時賣方應檢附符合當期行政院環保署有關廢氣排放及噪音管制等規定證明（下稱廢氣排放等證明）供審查；交車逾期，每逾期一日按總價千分之三計罰違約金，如逾期三十日併取消合約，沒入履約保證金；嗣上開七部消防車分別於八十九年四月十五日、同年五月十五日、同年六月二十日、同年六月二十三日、同年六月二十日、同年七月十七日、同年十月六日，經基隆關稅局核發「進口與貨物稅完（免）稅證明書」；又先後於八十九年六月十七日、同年八月十一日（高效能化學消防車、水箱車、普通化學消防車、消防化學車均同日）、同年七月二十六日、同年十一月十日始完成廢氣排放等證明。上訴人等明知「貿琪公司」、「鉅機公司」未能如期交車，甲○○、乙○○竟在丙○○指示下，分別於八十九年五月三十日、同年六月七日、同年五月二十五日、同年九月二十二日提出七張切結書（七張切結書日期，詳如附表「交貨日」欄所載）內載：「『貿琪公司』、『鉅機公司』已依約交貨，因貴局無停放場所等原因，由本公司負保管責任，俟驗收時再開至貴局指定地點驗收，如有不實願負一切責任」等語，並由丙○○收執，以待日後規避違約責任使用。嗣由丙○○向彰化縣政府消防局行政室報稱「鉅機公司」、「貿琪公司」均已依約依限完成交貨行為，彰化縣政府消防局分別於八十九年七月二十日、同年八月二十四日、同年十一月二十一日驗收（各車驗收日，詳如附表之「驗收日」），丙○○乃告知負責驗收之林樹甫（經第一審判決無罪確定），「貿琪公司」、「鉅機公司」已依約定交貨完成，致彰化縣政府消防局未對「貿琪公司」、「鉅機公司」，依契約主張違約金罰款（即驗收扣款）或取消合約沒入履約保證金等情。於理由欄二、㈧㈨說明依投標須知第十六條附則第（八）規定，交車時賣方應交付廢氣排放等證明，有合約書與投標須知在卷，此應為上訴人等所明知，若非丙○○已知「貿琪公司」、「鉅機公司」因進口之部分消防車船期延誤及未能及時通關放行，或雖已經海關放行，但仍未取得廢氣排放等證明，有意圖利該二公司，豈會在該二公司均未檢附廢氣排放等證明供審核，且有四輛消防車尚未經海關放行之情形下，即陳報已依約履行交貨義務？另乙○○於法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調查站）亦自白：「我們公司已進口救助器材車、高效能化學消防車，因彰化縣消防局一直未辦理驗收相關作業，我因怕無法如期交貨必須罰款，所以請教丙○○怎麼辦？徐答稱以消防局無停放場所等原因，提出切結書，我便在八十九年五月二十九日製作切結書；另水箱車、普通化學消防車、消防化學車因仍在基隆關稅局尚未放行，我以電話請教丙○○前述狀況，徐答稱以消防局無停放場所等原因為由，我即在八十九年六月五日依前述消防局無停放場所等原因製作切結書，並向彰化縣消防局提出」等語；甲○○亦供稱：「以水庫車而言，契約規定的履約期限是八十九年五月二十五日，該水庫車於當年五月二日海關即已放行，本公司可於履約屆期前完成交車，因消防局無地方停放，又不願意負保管責任，且該車於交車後尚須經檢驗程序，所以才請本公司出具『切結書』的方式，將保管責任交給本公司負責」、「切結書上所載的該雲梯車於八十九年九月二十一日完成到貨乙節，係按一般船期預估的」、「完稅證明書等資料係掛牌後驗收時才繳驗」等語。因而為不利上訴人等之認定（原判決正本第二十頁、第二十六頁至第二十八頁）。依上，原判決係以系爭七部消防車，雖其中三部「貿琪公司」、「鉅機公司」已進口並經海關放行，但七部均未取得廢氣排放等證明，參以甲○○、乙○○於彰化縣調查站之自白，丙○○明知上情，為圖使該二公司免於違約受罰及沒入保證金，始向彰化縣政府消防局報稱已依約交貨。但依卷內資料，上訴人等於偵查開始即否認知道須於交車時提出廢氣排放等證明等語，而觀之甲○○、乙○○上開彰化縣調查站之供述，係提及救助器材車、高效能化學消防車、水庫車，已購入可交車，因彰化縣政府消防局未辦理驗收，始經丙○○告知以彰化縣政府消防局無停車場所而提出切結書，均未供及廢氣排放等證明事宜，另證人即彰化縣政府消防局行政室主任施順仁於第一審審理中證稱：「一開始（指採購法剛施行）我們還是在摸索的階段，後來因為審計室幫我們注意到投標須知的內容，所以我們現在才比較清楚」等語。依上，甲○○、乙○○於彰化縣調查站調查中均未提及有告知丙○○尚未取得廢氣排放等證明事宜，能否僅因投標須知第十六條附則第㈧之規定，即認丙○○係明知「貿琪公司」、「鉅機公司」須檢附廢氣排放等證明，且依卷內資料，當時該二公司似亦未取得上開證明？實情如何，此攸關丙○○是否有圖利之故意，原判決未調查釐清，復就施順仁上開證詞未說明不予採納之理由，自有違誤。另依原判決上開事實之認定，救助器材車、高效能化學消防車，乙○○係於八十九年五月二十五日提出切結書，水庫車，甲○○係於同年九月二十一日提出切結書，而上開三車係分別於八十九年四月十五日、同年五月十五日、同年七月十七日由基隆海關核給完稅證明。倘屬非虛，於甲○○、乙○○提出上開切結書前，「貿琪公司」、「鉅機公司」似已進口上開三部消防車；另證人蔡福來、蔡旻勳證稱有開上開三部車至彰化縣政府消防局再開回等語，證人施順仁於偵查及第一審審理中證稱：「水庫車在交車期限前有看到車子」、「八十九年五月份，有看到水庫車開到消防局，停放在大門前二、三天」等語（偵字第一八三七號卷第十八頁反面，第一審卷第一０一頁）。原判決僅於理由內依投標須知第十六條附則之規定，即謂證人蔡福來、蔡旻勳之證言不可採，亦嫌速斷。四、八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。」第八條第二項前段規定：「犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，另九十年十一月七日修正第六條第一項第四款為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；第八條第二項所規定偵查中自白減輕其刑之規定則未修正。依原判決之認定。上訴人等係於八十九年五月間至同年十一月間為本件犯行，如果非虛，上訴人行為後法律已有變更，原判決未依刑法第二條第一項規定比較適用，逕適用修正後之上開條例第六條第一項第四款論處，自有不適用法則之違法。又依原判決之認定，丙○○、甲○○係共同圖利「貿琪公司」，丙○○、乙○○係共同圖利「鉅機公司」。然上訴人等似未有所得，且依事實欄六之認定，「貿琪公司」、「鉅機公司」為彰化縣政府審計室發見違約逾期，乃於九十年三月十四日分別簽發新台幣（下同）四百七十二萬一千二百六十八元、四百三十八萬九千三百六十元之支票給彰化縣政府消防局等情（原判決正本第十頁），且原判決於理由欄二、㈨⑵亦說明乙○○於彰化縣調查站及偵查中均自白（原判決正本第二十七頁至第二十八頁）。倘若非虛，則乙○○是否合於貪污治罪條例第八條減輕其刑之規定，又依丙○○、甲○○於彰化縣調查站、偵查中供述之情形，是否與乙○○供述相同而合於自白減輕其刑之規定，原判決未為審酌說明，亦有違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 二 月 六 日
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